Alle modellene forutsetter at Helfo har en formell myndighet til å foreta oppgjøret, dvs. at de er rett statlig myndighet som kan foreta økonomisk oppgjør i fristbruddordningen. En nærmere vurdering av dette gjøres i punkt 4.5.1. Videre baserer alle modellene seg på at Helfo som ledd i å foreta oppgjøret skal behandle helseopplysninger fra pasientene som er gitt helsehjelp av fristbruddleverandøren. Det krever at Helfo har rettslig grunnlag, samt et unntak fra taushetsplikten, for å motta og behandle opplysninger til oppgjørsformål. Dette vurderes i punkt 4.5.2.
Hvilke opplysninger Helfo har behov for når de skal foreta oppgjøret er avhengig av hvilken modell for oppgjørsløsning som brukes, som igjen er avhengig av hvilken prisfastsettelsesmekanisme som velges. Ulike mekanismer for prisfastsettelse er vurdert i deloppdrag 1. Tre av modellene baserer seg på at pris skal fastsettes basert på DRG-beregninger, der NPR foretar DRG-grupperingen på bakgrunn av rapporterte aktivitetsdata fra fristbruddleverandøren. Den fjerde og femte modellen baserer seg på at prisen fastsettes i avtalene.
Alle oppgjørsmodellene utenom modell 5 bygger på et premiss om at det må sendes mer informasjon mellom aktørene enn hva som gjøres i dag. Informasjonen vil dog være noe ulik avhengig av valg av oppgjørsmodell.
- Modell 1: Helfo mottar DRG-grunnlaget fra NPR og foretar oppgjør
- Modell 2: Helfo mottar DRG-grunnlaget fra NPR og opplysninger fra fristbruddleverandøren
- Modell 3: Helfo mottar krav og DRG-grunnlag fra fristbruddleverandøren
- Modell 4: Helfo mottar krav fra fristbruddleverandøren. Prisene fastsettes i avtale mellom Helfo og leverandør.
- Modell 5: Minimumsløsning der Helfo mottar krav fra fristbruddleverandøren. Prisene fastsettes i avtale mellom Helfo og leverandør.
Hvorvidt Helfo har lovlig tilgang til de nødvendige opplysningene for å foreta oppgjøret, vil bero på hvem de skal få utlevert opplysningene fra. Det er dermed en forutsetning for oppgjørsmodellene at NPR og fristbruddleverandøren har rettslig grunnlag og unntak fra taushetsplikten for å utgi helseopplysninger til Helfo. Dette vurderes for hver enkelt modell i punktene nedenfor.
4.5.1 Helfos myndighet til å foreta økonomisk oppgjør i fristbruddordningen
I rapporten Helsedirektoratet leverte i 2023, ble det lagt til grunn at Helfo måtte ha et rettslig grunnlag både for å foreta et økonomisk oppgjør, og for å behandle personopplysninger i en oppgjørsordning. For å kunne utrede de ulike oppgjørsløsningene nærmere, ser vi innledningsvis behov for å gjøre en konkret vurdering av om Helfo allerede etter gjeldende bestemmelser har myndighet til å foreta et økonomisk oppgjør i fristbruddordningen.
Ved innføringen av fristbruddordningen i 2003 ble det foretatt endringer i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 (den gang pasientrettighetsloven). Spesialisthelsetjenesten ble i bestemmelsen blant annet pålagt å fastsette en frist for når pasienten senest skulle få nødvendig helsehjelp, og pasienten fikk rett til å motta nødvendig helsehjelp uten opphold, om nødvendig fra privat tjenesteyter, dersom ikke RHF-et hadde sørget for at helsehjelpen kunne gis innen fastsatt tidspunkt. I bestemmelsen fikk departementet myndighet til å fastsette en forskrift til blant annet å fastsette organisering av og oppgjør for det tjenestetilbudet pasienten har rett til å motta fra privat tjenesteyter.
I forarbeidene til lovendringene drøfter departementet ulike måter å organisere det subsidiære tilbudet om nødvendig helsehjelp på. Det ble det foreslått at oppgaven med å finne et subsidiært tilbud legges til et sentralt, statlig organ. I forarbeidene punkt 5.5.7 ble det videre vist til at et sentralt statlig organ også "vil kunne sikre økonomisk sett mest gunstig avtaler fordi de vil forhandle om kjøp av et større volum tjenester enn det som vil være aktuelt for et regionalt organ. Dette gjelder både behandling, reise og opphold. Ett sentralt organ vil, i motsetning til flere regionale, kunne utnytte større etterspørsel og samordning og det vil medføre lavere administrative utgifter. Dette vil medføre en økonomisk fordel for de regionale helseforetakene som i siste instans skal dekke utgiftene. Et sentralt statlig organ vil også lettere kunne bygge opp nødvendig kompetanse og nettverk når det gjelder å forhandle og inngå kontrakter om kjøp av helsetjenester. Det vil også være mindre sårbart når det gjelder å beholde, vedlikeholde og utvikle slik kompetanse. At det legges til rette for at et best mulig kvalifisert og mest mulig effektivt organ skal ha ansvaret for å skaffe subsidiært tilbud om nødvendig helsehjelp, vil også være en stor fordel for de aktuelle pasientene".
Det ble dermed lagt til grunn at den sentrale statlige aktøren som ble utpekt, både skulle ha ansvaret for å formidle pasienten et behandlingstilbud innenfor fastsatt frist, og å kjøpe de subsidiære behandlingstilbudene. I tillegg ble departementet gitt en forskriftshjemmel til blant annet å fastsette organisering av og oppgjør for det tjenestetilbudet pasienten har rett til å motta fra private tjenesteytere.
Det ble ikke foreslått å endre på RHF-ets ansvar for helsehjelpen til fristbruddpasientene. Departementet skriver i punkt 5.5.7 at dessuten vil det regionale helseforetakets ansvar etter et fristbrudd realisere seg ved forpliktelsen til å oppfylle et krav om utgiftsrefusjon fra det sentrale, statlige organet. Det foreslås at refusjonskravet hjemles i et nytt tredje ledd i spesialisthelsetjenesteloven § 5-2. Spesialisthelsetjenesteloven § 5-2 tredje ledd pålegger RHF-ene å dekke utgifter til behandling mv. som følge av fristbruddet, og som en annen norsk myndighet har forskuttert beløpet overfor norske tjenesteytere. Det ble dermed forutsatt i forarbeidene til lovendringene at det sentrale statlige organet skulle kunne betale fristbruddleverandøren for helsehjelpen, og sende refusjonskrav til RHF-et. Se mer om dette i punkt 4.5.2.
Rikstrygdeverket ble utpekt som den sentrale statlige myndigheten som skulle formidle helsehjelp til fristbruddpasienter og kjøpe helsehjelpen hos private aktører. Departementet skriver om dette i punkt 5.5.7: Sosial- og helsedirektoratet er tillagt å utøve styring innenfor sosial- og helseområdet gjennom myndighets- og regelverksstyring. Det å kjøpe helsetjenester privat og i utlandet ligger mye nærmere opp til tjenesteyting enn myndighetsutøvelse. Etter departementets mening er det derfor mindre nærliggende å legge denne oppgaven til Sosial- og helsedirektoratet. Rikstrygdeverket derimot skaffer helsetjenester enten gjennom kontantstønad eller ved å skaffe og stille helsetjenesten til disposisjon for de trygdede. Flere tilsvarende oppgaver med kjøp av tjenester er allerede lagt til Rikstrygdeverket, som kjøp av behandling til sykemeldte og kjøp av behandling ved gjennomføring av Pasientbroen. Det vil derfor ikke bryte med noe organisatorisk prinsipp å legge også denne oppgaven til Rikstrygdeverket. Departementet viser også til at Rikstrygdeverket allerede har bygget opp kompetanse og tilegnet seg en del erfaring på dette området gjennom å administrere Pasientbroen til utlandet. Departementet vil derfor legge oppgaven med å skaffe subsidiært behandlingstilbud om nødvendig helsehjelp til Rikstrygdeverket. Det foreslås en ny forskriftshjemmel i pasientrettighetsloven § 2–1 nytt syvende ledd som gir departementet adgang til å gi nærmere bestemmelser om organisering av og oppgjør for det tilbudet Rikstrygdeverket skal tilby.
Helsedirektoratet er i dag det statlige forvaltningsorganet som anses å inneha de oppgavene som tidligere var tillagt Rikstrygdeverket, som ble nedlagt i 2006. Fristbruddområdet ble overført fra Arbeids- og velferdsdirektoratet til NAV Helsetjenesteforvaltning (nåværende Helfo) fra og med 1. januar 2008. NAV Helsetjenesteforvaltning ble underlagt Helsedirektoratet 1.1.2019. Helsedirektoratet har delegert forvaltningen av fristbruddområdet til Helfo. Helfos formidlingsansvar ble forskriftsfestet i prioriteringsforskriften § 6 i 2015.
Spørsmålet er om Helfo, i tillegg til å ha myndighet til å formidle fristbruddpasienter og inngå kontrakter med fristbruddleverandørene, også kan anses å ha myndighet i medhold av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 b til å foreta det økonomiske oppgjøret. Helfo har i dag ingen rolle i det økonomiske oppgjøret mellom fristbruddleverandøren og RHF-et, slik det var tenkt i det opprinnelige lovforslaget.
Helsedirektoratet legger til grunn at pasient- og brukerrettighetsloven og spesialisthelsetjenesteloven slik de er utformet i dag, åpner for at en statlig myndighet har adgang til å foreta økonomisk oppgjør i fristbruddordningen, og at myndigheten i dag ligger til Helfo. Vi legger også til grunn at Helfo, i tilknytning til de øvrige oppgavene Helfo har innenfor fristbruddordningen, er den statlige myndigheten som i dag har adgang til å foreta økonomisk oppgjør innenfor lovens rammer slik den ble etablert. I dette ligger også en myndighet til å forskuttere oppgjøret med fristbruddleverandørene, og kreve refusjon fra de regionale helseforetakene. Denne forståelsen er ikke i samsvar med den fortolkningen Helsedirektoratet gjorde i 2023, hvor det ble lagt til grunn at regelverket begrenset handlingsrommet til å utforme oppgjørsordninger, og at det økonomiske oppgjøret måtte skje mellom fristbruddleverandøren og RHF-ene.
Dersom Helfo likevel ikke kan anses å inneha denne myndigheten, må Helfo slik vi ser det gis slik myndighet i medhold av endringer i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 b første ledd og spesialisthelsetjenesteloven § 5-3 tredje ledd.
4.5.2 Vurdering av rettslig grunnlag for Helfos behandling av personopplysninger i oppgjørsordningen
Dersom Helfo kan anses å ha myndighet til å foreta økonomisk oppgjør etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 b første ledd og spesialisthelsetjenesteloven § 5-3, kan det etableres en forskrift i medhold av § 2-2 b andre ledd for nærmere å regulere Helfos ansvar. Pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 b andre ledd gir departementet adgang til nærmere å regulere organiseringen av, og oppgjøret for tjenester pasienten har rett til å motta fra privat tjenesteyter.
I tillegg vil det være behov for å etablere et rettslig behandlingsgrunnlag for at Helfo skal kunne behandle personopplysninger i oppgjørsløsningen. Et slikt rettslig behandlingsgrunnlag skal være forankret i personvernforordningen artikkel 6 og 9, og i nasjonalt regelverk.
I oppdraget fra HOD ble det pekt på oppgjørsløsninger som brukes for H-reseptlegemidler, og som tidligere ble brukt for fritt behandlingsvalgordningen. Disse modellene ble etablert med rettslig grunnlag i forskrift til pasientjournalloven § 11. Pasientjournalloven regulerer behandling av helseopplysninger som er nødvendig for å yte, administrere eller kvalitetssikre helsehjelp til enkeltpersoner. Dette gjelder uavhengig av hvilke systemer helseopplysningene behandles i. En økonomisk oppgjørsordning for den enkelte pasient bør kunne reguleres i forskrift til pasientjournalloven. Ordningens formål om å sikre økonomisk oppgjør for behandlingen som fristbruddleverandøren har gitt til den enkelte pasienten, samsvarer med pasientjournallovens formål, som er å behandle opplysninger knyttet til helsehjelpen til den enkelte pasient, eller administrering eller kvalitetssikring av denne helsehjelpen.
Pasientjournalloven § 11 gir et rettslig grunnlag for å behandle personopplysninger i systemer for saksbehandling, administrasjon mv. av helsehjelp. I likhet med nasjonale oppgjørsløsninger som H-resept og fritt behandlingsvalg kan ordningen hjemles i pasientjournalloven § 11. I § 11 tredje ledd er det gitt et rettslig grunnlag for at kongen i statsråd kan gi forskrift om behandling av helseopplysninger og andre personopplysninger for saksbehandling, administrasjon, oppgjør og gjennomføring av helsehjelp til enkeltpersoner. Forskriften kan gi nærmere bestemmelser om behandlingen av opplysningene, hvilke opplysninger som kan behandles, hvem det kan behandles opplysninger om, den enkeltes rett til å motsette seg behandling av opplysningene og om dataansvar. Forskriften kan gi adgang til å fatte automatiserte avgjørelser selv om avgjørelsen ikke er lite inngripende overfor den enkelte.
Det fremgår av pasientjournalloven § 11 fjerde ledd at taushetsplikt ikke er til hinder for behandlingen av opplysningene, og at helseopplysningene kan behandles uten hensyn til samtykke fra pasienten. Graden av personidentifikasjon skal ikke være større enn nødvendig for det aktuelle formålet. Opplysninger om diagnose eller sykdom kan bare behandles når det er nødvendig for å nå formålet med behandlingen av opplysningen. En forskrift om Helfos oppgaver og ansvar kan dermed hjemles i pasientjournalloven § 11, og nærmere omhandle behandling av personopplysninger for å gi Helfo et rettslig grunnlag for å motta og behandle personopplysninger for oppgjørsformål. Forskriften vil også gi fristbruddleverandørene en plikt til å sende konkrete opplysninger til Helfo, og et rettslig grunnlag for at Helfo kan behandle opplysningene for oppgjørsformål.
Dersom Helfo ikke kan anses å ha myndighet til å foreta økonomisk oppgjør etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 b, må det foretas endringer i pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 b første ledd som tydeliggjør at Helfo skal foreta det økonomiske oppgjøret. I de videre drøftelsene legger vi til grunn at Helfo har en rettslig adgang til å foreta økonomisk oppgjør i medhold av pasient- og brukerrettighetsloven § 2-2 b første ledd, og at dette ansvaret nærmere kan reguleres i forskrift.