Kapittel 2.7 Status og utvikling: kjønnsmangfold, samlivsformer og bioteknologilovens regulering

Gjennom 2000-tallet har det vært en økende oppmerksomhet og aksept for mangfoldet av kjønnsidentiteter, kjønnsuttrykk og seksuelle orienteringer [47],[48].  Rettigheter har blitt styrket gjennom ulike lovendringer og reguleringer. Dette kommer også til uttrykk i bioteknologiloven med blant annet innføring av assistert befruktning til likekjønnede par i 2009 og praksis med tilbud om lagring av kjønnsceller for personer som skal gjennomgå kjønnsbekreftende behandling. Det er en pågående debatt om hvorvidt bioteknologiloven bør oppdateres for å gjenspeile dagens mangfold i familiekonstellasjoner og kjønnsidentiteter.

Regler om assistert befruktning og juridisk kjønn

Fra 1. juli 2016 ble det mulig å endre juridisk kjønn i folkeregisteret uten krav om medisinsk diagnose eller behandling.  Lovendringen har ført til at det nå er flere som endrer juridisk kjønn i tråd med kjønnsidentitet, fordi de ikke identifiserer seg med kjønn tildelt ved fødselen.

Etter lov om endring av juridisk kjønn § 6 skal det juridiske kjønnet legges til grunn ved anvendelsen av andre lover og forskrifter. Det er gjort noen unntak fra dette kravet, men ikke for reglene i bioteknologiloven. Det fremgår av Prop. 74 L (2015–2016) - regjeringen.no pkt. 8.5.3 om lov om endring av juridisk kjønn at

«(…) Inntil videre skal juridisk kjønn også legges til grunn ved anvendelse av bioteknologilovens regler om assistert befruktning. Departementet vil imidlertid komme tilbake til spørsmålet om assistert befruktning til personer som har skiftet juridisk kjønn i egen sak om evaluering av bioteknologiloven (…)».

Av Stortingsmeldingen om evaluering av bioteknologiloven fra juni 2017 [49] fremgår det at regjeringen ønsket å opprettholde hovedregelen om at det juridiske kjønnet skulle legges til grunn ved anvendelsen av lover og forskrifter også for bioteknologilovens regler om adgang til assistert befruktning. Dette fikk sin tilslutning av Stortingets flertall under behandlingen der. Spørsmålet er senere diskutert i Stortinget i forbindelse med assistert befruktning til likekjønnede par etter bioteknologiloven § 2-15 fjerde ledd, men har likevel ikke ført til endringer i loven [50].

Ved tolkningen av bestemmelsene i bioteknologiloven der kjønn er relevant, skal derfor juridisk kjønn legges til grunn.

Reglene om assistert befruktning i bioteknologiloven kapittel 2 krever at mottakeren er juridisk «kvinne». Vi viser til bioteknologiloven § 2-2 der det framgår at assistert befruktning kan utføres på «kvinne som er gift, samboer i ekteskapslignende forhold eller enslig». Assistert befruktning kan derfor kun utføres på en person som er juridisk (og biologisk) kvinne, jf. bioteknologiloven § 2-2 og lov om endring av juridisk kjønn § 6. Det følger videre av ordlyden i § 2-15 at den gjelder par som består av to kvinner. Partnerdonasjon av egg mellom to kvinner i et likekjønnet par er derfor kun mulig dersom begge er registrert som juridisk kvinne, og det foreligger egg fra den ene som kan befruktes og settes inn i den andre. Begge i paret må derfor være registrert som kvinne i folkeregisteret for å få rett til partnerdonasjon av egg etter bioteknologiloven § 2-15 fjerde ledd. Dette betyr at i et likekjønnet par bestående av to biologiske kvinner hvor den ene har skiftet juridisk kjønn fra kvinne til mann, vil paret ikke kunne tilbys assistert befruktning med partnerdonasjon av egg, jf. bioteknologiloven § 2-15 fjerde ledd. Det betyr videre at et par der den ene er biologisk kvinne og den andre biologisk mann, men hvor begge er juridiske menn, ikke kan tilbys noen form for assistert befruktning, jf. bioteknologiloven § 2-2.

Bioteknologilovens bestemmelser om assistert befruktning er ikke til hinder for partnerdonasjon og inseminasjon av lagret sæd fra juridisk kvinne med mannlig fødselskjønn til hennes kvinnelige samboer/ektefelle i forbindelse med assistert befruktning, jf. bioteknologiloven §§ 2-1, 2-2 og 2-3. 

I høringen av loven om endring av juridisk kjønn i 2016 foreslo Helse- og omsorgsdepartementet å omskrive bioteknologiloven i et kjønnsnøytralt språk, hvor kvinne og mann ble omtalt som «person». Denne omskrivingen skulle sikre at loven inkluderte alle personer, uavhengig av juridisk kjønn. Dette forslaget ble nedstemt [51].

I utredning om en tredje juridisk kjønnskategori fra 2022 [52] uttaler Bufdir:

«Bufdir mener at dagens lovgivning medfører en forskjellsbehandling mellom personer med de samme reproduktive egenskapene på bakgrunn av deres kjønnsidentitet. Bufdir mener at dette innebærer en indirekte diskriminering som verken er nødvendig eller saklig begrunnet. Bufdir anbefaler derfor at bioteknologilovens bestemmelser endres slik at personers reproduktive evner legges til grunn for vurderingen av hvem som skal få rett til behandling etter bioteknologiloven.»

I bioteknologiloven er begrepet «kvinne» benyttet 53 ganger, mens begrepet «mann» kun er benyttet 4 ganger.

Transpersoners tilgang til assistert befruktning

Ettersom tilgang til assistert befruktning etter bioteknologiloven er knyttet til vilkåret om at mottakeren er juridisk kvinne, er det særlig transmenn som kan oppleve begrenset tilgang til assistert befruktning på grunn av lovens ordlyd.

For å få tilgang til assistert befruktning må transmenn i dag være juridisk kvinne eller endre juridisk kjønn til kvinne (permanent eller midlertidig) [53]. Foreningen FRI peker på at flere transpersoner i dag endrer juridisk kjønn for å få tilgang til rettigheter i tråd med sine kroppslige funksjoner. De mener dette innebærer at enkelte i realiteten tvinges til å endre det juridiske kjønnet sitt til et som ikke stemmer overens med egen kjønnsidentitet.

Transmenn som ønsker å bli gravide, vil i mange tilfeller ha behov for assistert befruktning [54]. Dette gjelder særlig for transmenn som har livmor, men som enten har:

• fjernet eggstokker
• gjennomgått lengre hormonbehandling som har medført at produksjon av egne egg er redusert eller ødelagt

For disse transmennene kan det være behov for å benytte egne nedfryste egg eller motta eggdonasjon.

Også transmenn som har funksjonelle eggstokker kan ha behov for assistert befruktning ved uforklarlig barnløshet, som enslig eller med kvinnelig partner, hvor ingen av partene har egne sædceller.

Transmenns mulighet til å fryse egne egg før kjønnsbekreftende behandling oppgis å være fraværende eller sterkt begrenset. Dette skyldes at eggfrysing kun tilbys personer som har anledning til å benytte eggene på et senere tidspunkt, og bioteknologiloven tillater ikke assistert befruktning til personer som er juridiske menn. Dermed tilbyr ikke norske virksomheter, etter det vi kjenner til, frysing av egg som ledd i behandlingen, selv om personen senere vil ha mulighet til å bytte juridisk kjønn tilbake til kvinne.

For å benytte eggdonasjon kreves det at transmannen er samboer med en mann som har egne sædceller, da samtidig donasjon av både egg og sæd ikke er tillatt etter dagens regelverk.

Der transmenn i dag har begrenset tilgang til assistert befruktning av juridiske årsaker, er transkvinners muligheter til assistert befruktning begrenset av biologiske faktorer.

Tilgang til assistert befruktning for ulike typer familiekonstellasjoner

Det framgår av bioteknologiloven § 2-2 at «bare søker som bor alene, regnes som enslig». Det er ikke anledning til å utføre assistert befruktning for personer som inngår i andre typer relasjoner. Eksempler kan være personer som lever i forhold med flere enn to personer, eller som ønsker å få barn med en venn eller en partner som de ikke lever i et ekteskapslignende forhold med (ofte kalt medforeldre).

Medforeldre
Begrepet medmor ble introdusert i bioteknologiloven i 2009 da likekjønnede kvinner fikk rett til assistert befruktning. Begrepet medforeldre (medmor/medfar) benyttes også i andre sammenhenger hvor det beskrives et ønsket foreldreskap uten å være den biologiske forelderen til barnet. For noen oppgis det å få barn med en medforelder som et alternativ til å få barn som enslig. Eksempler kan være nære venner som ikke bor sammen eller har en romantisk relasjon, men som forplikter seg til å være foreldre sammen.

Fenomenet medforeldre reflekterer et skifte i hvordan samfunnet ser på foreldreskap – fra en biologisk modell til en modell som i større grad vektlegger omsorg, ansvar og familiepraksis [55].

I dag kan ikke to personer som ønsker å være medforeldre få tilbud om assistert befruktning, jf. bioteknologiloven § 2-6 som sier at det kan gis tilbud om assistert befruktning til kvinnen og hennes eventuelle ektefelle eller samboer.

Personer som lever i ekteskapslignede forhold som består av flere enn to personer

Assistert befruktning kan kun tilbys en kvinne som er gift, samboer i et ekteskapslignende forhold eller enslig. Ekteskapsloven fastslår at ekteskap i Norge kun kan inngås mellom to personer [56].

Innen ulike grupper i samfunnet vil forståelsen av begrepet «ekteskapslignende forhold» omfatte et videre begrep enn den vanlige forståelse av denne ordlyden. Forståelsen av begrepet kan også utvikles i takt med samfunnets normer. Ofte vil det forstås som et stabilt og forpliktende samboerskap der to personer lever sammen på en måte som ligner et ekteskap, men for enkelte vil et «ekteskapslignende forhold» ikke nødvendigvis begrenses av antallet personer som inngår i forholdet.

Innspill fra foreningen FRI

FRI, Skeiv Verden og Pasientorganisasjonen for kjønnsinkongruens understreker i sine innspill til Helsedirektoratet at bioteknologiloven i dag i begrenset grad ivaretar transpersoners rettigheter. De peker særlig på at loven anvender kjønnsbestemte begreper og legger juridisk kjønn til grunn for rettighetstilgang, noe som ifølge organisasjonene fører til forskjellsbehandling av blant annet transpersoner med eggstokker.

FRI viser til at enkelte transpersoner i praksis må endre sitt juridiske kjønn for å få tilgang på rettigheter i tråd med egne kroppslige funksjoner, noe som kan oppleves som tvang og som skaper praktiske utfordringer. De mener at bioteknologiloven i større grad bør ta utgangspunkt i reproduktiv kapasitet, uavhengig av juridisk kjønn, for å sikre likebehandling.

Innspill fra FRI viser også til Bufdirs utredning om en tredje juridisk kjønnskategori, hvor det konkluderes med at dagens regulering medfører forskjellsbehandling mellom personer med samme reproduktive egenskaper på bakgrunn av kjønnsidentitet.

FRI mener loven bør endres for å sikre likeverdige rettigheter. Konkret foreslår organisasjonen at det lovfestes en rett til lagring av eggceller for personer med eggstokker, uavhengig av juridisk kjønn, på lik linje med dagens rett til lagring av sæd ved kjønnsbekreftende behandling.