§ 26. Virkemidler og dispensasjon
Forskriftstekst med kommentar
Helsedirektoratets kommentarer
Virkemidler
Vilkårene for å benytte virkemidlene fremgår av de enkelte paragrafene i folkehelseloven. Når kommunen treffer vedtak i denne forbindelse, kommer de generelle bestemmelsene i forvaltningsloven (lov av 10. februar 1967 om behandlingsmåten i forvaltningssaker) til anvendelse.
Bestemmelsene om granskning, retting og tvangsmulkt er såkalt skjønnsmessig kompetanse, eller «kan-kompetanse». Det vil si at dersom vilkårene er oppfylt, er det opp til kommunen å avgjøre hvorvidt et pålegg skal gis. Dersom noen, for eksempel foresatte, ansatte osv. har bedt kommunen gi barnehageeier pålegg om f.eks. retting og kommunen velger ikke å bruke sin myndighet, er avgjørelsen å regne som et enkeltvedtak som kan påklages.
Gransking
Folkehelseloven § 13 omhandler granskning av eiendom og virksomhet. Bestemmelser om fremgangsmåten ved granskning o.l. er fastsatt i forvaltningsloven § 15, herunder spesielle klageregler i § 15 fjerde ledd. Disse reglene kommer til anvendelse i tillegg til reglene om gjennomføring som fremgår av § 13.
Retting
Etter folkehelseloven § 14 kan forhold ved barnehagen kreves rettet hvis forholdet direkte eller indirekte kan ha negativ innvirkning på helsen, eller er i strid med forskriftens bestemmelser, og det er forholdsmessighet mellom den helsemessige gevinst som oppnås og vedtakets øvrige konsekvenser. Det kan gjelde forhold ved selve barnehagen eller ved eiendommen som brukes av den. Pålegg om retting skal være skriftlig og ha en frist for når forholdet skal være rettet. Kommunelegen kan fatte vedtak på kommunens vegne dersom det er nødvendig på grunn av tidsnød, jf. folkehelseloven § 9 annet ledd.
Tvangsmulkt
Folkehelseloven § 15 åpner for at tvangsmulkt kan ilegges dersom rettingsvedtak ikke blir fulgt. Det er viktig å være klar over at tvangsmulkt kun kan knyttes til manglende oppfyllelse av rettingsvedtak, ikke til de øvrige virkemidlene. Tvangsmulkten fastsettes samtidig med pålegg om retting eller i forbindelse med fastsettelse av ny frist for retting. Tvangsmulktens størrelse fastsettes under hensyn til hvor viktig det er at pålegget blir gjennomført og hvilke kostnader det antas å medføre (forholdsmessighetsprinsippet).
Bestemmelsen i § 15 utfylles av forskrift om fastsettelse av tvangsmulkt gitt av Sosialdepartementet (nå Helse- og omsorgsdepartementet) 10. oktober 1988 med hjemmel i folkehelseloven § 15 tredje ledd. Forskriftens § 3 med merknad fastslår at hvis det allerede er oppstått forhold ved en virksomhet som medfører fare for helseskade, skal tvangsmulkt ikke anvendes istedenfor stansing. Kommunen har i slike tilfeller plikt etter folkehelseloven § 16 til å stanse virksomheten.
Stansing
Etter bestemmelsen i folkehelseloven § 16 har kommunen plikt til å stanse virksomhet eller aktivitet eller deler av denne dersom det oppstår forhold knyttet til virksomhet eller eiendom som medfører overhengende fare for helseskade. Stansingen skal da gjelde inntil forholdene er rettet. Stansing kan gjennomføres med bistand av politiet. Kommunelegen har også her ved tidsnød kompetanse til å handle på kommunens vegne, jf. § 9 annet ledd.
Tilbakekallelse av godkjenning
Godkjenningsmyndigheten kan i alvorlige saker tilbakekalle godkjenningen av en barnehage. Der en barnehage over tid ikke oppfyller forskriftens krav, bør godkjenningsmyndigheten trekke godkjenningen, jf. folkehelseloven § 10 og forvaltningsrettens alminnelige vilkårslære.
Konsekvensene av et tilbakekall blir de samme som konsekvenser ved manglende godkjenning (se veiledning til § 6 Krav om godkjenning).
Dispensasjon
Kommunen har en viss anledning til å unnta fra kravene i forskriften permanent eller midlertidig ved å gi dispensasjon. Forskriftens bestemmelser er i stor utstrekning utformet som funksjonskrav. Dette gir store muligheter for fleksible løsninger med lokale tilpasninger og minsker behovet for å gi dispensasjoner. Mange av funksjonskravene er så grunnleggende at det vanskelig kan bli tale om å dispensere fra dem. Det gjelder f. eks. det generelle kravet i § 7 om at virksomheter som omfattes av forskriften, skal være helsemessig tilfredsstillende, og § 14 første ledd hvoretter barnehagen skal planlegges og drives slik at skader og ulykker forebygges.
I merknader til forskriftens § 26 heter det bl.a.: «Bestemmelsen om dispensasjon er inntatt for ikke fullstendig å utelukke muligheten av å gjøre unntak i enkelte særskilte tilfeller. Bruken av dispensasjon skal være restriktiv og forbeholdt de helt særskilte og enkeltstående tilfeller. Det bør ikke dispenseres fra krav som utgjør et hovedformål eller en hovedintensjon med forskriften, og det skal ikke dispenseres fra større deler av forskriften samlet.»
Det daværende Sosial- og helsedepartementet fastslo at det ikke skal dispenseres fra røykeforbudet i § 18.
Dispensasjonsadgangen er nå presisert ved Helse- og omsorgsdepartementets rundskriv I-1/2012. I det samme rundskrivet omtales forholdet mellom adgangen til å sette vilkår ved godkjenning etter forskriftens § 6 og dispensasjonsadgangen. Det vises her til at en del kommuner har praktisert godkjenningsordningen slik at det er gitt midlertidig godkjenning eller godkjenning med vilkår om at et eller flere konkrete krav i forskriften oppfylles på et senere tidspunkt. Departementet mener praksisen med å gi midlertidig godkjenning eller godkjenning på vilkår er i strid med lov og forskrift, da disse stiller krav om at alle forskriftens krav skal være oppfylt før godkjenning gis. Når det gjelder adgang til å stille vilkår som medfører ytterligere krav utover de som følger av forskriften, er denne muligheten tilstede jfr. folkehelseloven § 10 og forvaltningsrettens alminnelige vilkårslære.
Det betyr at dersom kommunen gir godkjenning til en virksomhet uten at alle forskriftens krav er oppfylt, må den ha gitt varig eller midlertidig dispensasjon fra disse kravene i forkant.
Avgjørelsen om å gi dispensasjon er et vedtak som følger reglene i forvaltningsloven, og som kan påklages til Fylkesmannen etter § 27 jf. folkehelseloven § 19.