14.2. Juridiske utgangspunkter

Målet med prioriteringsrådene er å gi helsepersonell og ledere i helse- og omsorgstjenesten overordnet veiledning i krevende prioriteringsbeslutninger som eksempelvis kan komme som følge av personellmangel og stor pågang i helsetjenestenes som følge av pandemien.

Veiledningen gjelder under pandemien og i en situasjon der kapasitetsmangelen blir så stor at virksomheten ikke kan opprettholde ordinær drift. Veilederen omfatter ikke situasjoner hvor det ikke lenger er mulig å yte forsvarlige tjenester. I slike tilfeller vil det kunne bli nødvendig å vurdere ekstraordinære løsninger som eksempelvis å gjøre endringer i helselovgivningen for å avhjelpe konsekvenser under utbruddet av Covid-19, eller å benytte fullmaktsbestemmelsene i helseberedskapsloven. Helseberedskapsloven (lovdata.no) inneholder særskilte fullmakter ved kriser og katastrofer. Fullmaktene omfatter blant annet bestemmelser om ansvars-, oppgave og ressursfordeling, tjenesteplikt og beordring. Departementet, eller den som har fått delegert myndighet av HOD, bestemmer om og eventuelt hvilke tiltak som skal iverksettes (§§ 3-1. 4-1, 5-1 og 5-2, jf. §1-5).

Spesialisthelsetjenesten og den kommunale helse- og omsorgstjenesten er gjensidig avhengige av at begge nivå klarer å løse sitt «sørge for»-ansvar på en god måte. Kapasitetsbrist i kommunens helse- og omsorgstjeneste vil føre til stort press på spesialisthelsetjenesten og motsatt. Se Samhandling mellom kommune- og spesialisthelsetjenesten i Helsedirektoratets faglige råd om pandemiplanlegging.

Der er også ansvar og roller ved en pandemi beskrevet.

Helsemyndighetens ansvar ved kriser

• Departementet beslutter og samordner tiltak og kommunikasjon med andre berørte departementer.
• Nasjonal helseberedskapsplan (regjeringen.no)
• Ansvar og roller ved en pandemi i Helsedirektoratets faglige råd om pandemiplanlegging

Virksomhetenes plikter, ansvar og handlingsrom ved pandemi

Kommunen og de regionale helseforetakene har ansvar for å sørge for nødvendige og forsvarlige helse- og omsorgstjenester og spesialisthelsetjenester til befolkningen, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 og spesialisthelsetjenesteloven § 2-1a. Pasienter og brukere har tilsvarende rett til nødvendige helse- og omsorgstjenester fra kommunen og nødvendig helsehjelp fra spesialisthelsetjenesten, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1a og § 2-1b. Dette er også utgangspunktet i en krisesituasjon.

Begrepene «nødvendig» og «forsvarlig» er rettslige standarder. Innholdet i begrepene kan endre seg basert på tilgang på ressurser, utstyr, personell, kompetanse og andre rammebetingelser. Dette gjør at innholdet og omfanget av helse- og omsorgstjenestene kan endre seg i en krisesituasjon. Innholdet i begrepene vil også måtte vurderes forskjellig fra sted til sted, avhengig av hvor hardt epidemien rammer den enkelte kommune eller opptaksområde, og avhengig av hvilken fase av epidemien man befinner seg i.

Hva som vil anses «nødvendig» og «forsvarlig» i en krise, vil kunne være annerledes enn under normale omstendigheter. I en krisesituasjon vil omfanget av tjenester kunne reduseres så lenge det ikke innebærer at pasienten/brukeren får et uforsvarlig tilbud. Prioriteringsrådene gir veiledning til hvordan virksomhetene kan vurdere sitt tjenestetilbud innenfor forsvarlighetskravet.

Kommunen og det regionale helseforetaket har ansvar for å vurdere hvilken situasjon de står i, eller kan komme til å befinne seg i, og hva som skal til for å yte nødvendige og forsvarlige tjenester til den enkelte pasient/bruker i kommunen.

Innenfor de helserettslige rammene, herunder forsvarlighetskravets rammer, har kommuner og regionale helseforetak i utgangspunktet stor frihet til selv å organisere sitt tjenestetilbud. Disse virksomhetene kan derfor innenfor rammene av forsvarlighetskravet endre tjenestetilbudet slik at de er i stand til å yte forsvarlige helse- og omsorgstjenester når rammebetingelsene knyttet til kapasitet har endret seg.

Krav til beredskapsplanlegging

Det er viktig at virksomhetene planlegger godt for situasjoner som kan utfordre kapasiteten. Etter helseberedskapsloven § 2-2 skal kommunen og de regionale helseforetakene utarbeide en beredskapsplan for helse- og omsorgstjenestene. Planen skal blant annet inneholde prosedyrer for ressursdisponering og omlegging av drift som sikrer nødvendig tjenesteytelse. Kommunene og de regionale helseforetakene skal videre i tråd med kravene i forskrift om ledelse og kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten § 6 første ledd bokstav d) «ha oversikt over områder i virksomheten hvor det er risiko for svikt eller mangel på etterlevelse av myndighetskrav (…)». Videre skal kommunene etter bestemmelsens bokstav e) «planlegge hvordan risiko minimaliseres og særlig legge vekt på risikofaktorer forbundet med samhandling internt og eksternt».

Dette innebærer at ledelsen i kommunene og de regionale helseforetakene allerede før det er fare for kapasitetsbrist og krise skal starte planlegging av hvordan de skal opprettholde et forsvarlig tjenestetilbud. Dette kan gjøres:

• ved å kartlegge kapasitet, tilgjengelige ressurser, behov og handlingsrom
• ved endring av drift
• ved omplassering av ansatte
• ved å gi pasient/bruker alternative tjenestetilbud
• ved å samarbeide med organisasjoner som representerer arbeidsgivere, arbeidstakere og staten (trepartssamarbeid)

I praksis skal virksomheten blant annet sørge for tilstrekkelige personalressurser med nødvendige kvalifikasjoner, tilstrekkelig og adekvat utstyr, tydelig fordeling av ansvar, oppgaver og myndighet, nødvendige instrukser, rutiner og prosedyrer for de ulike oppgavene mv.

Det kan tenkes en rekke tiltak som kan avbøte en krise, uten at det går ut over tjenestetilbudet. Eksempler kan være:

• samarbeidsavtaler med nabokommuner og de regionale helseforetakene
• avtaler med frivillige organisasjoner eller private tjenesteytere
• samarbeid og dialog med fagforeninger.
• ved en akutt bemanningskrise kan kommunen benytte seg av KS sin nylig fremforhandlede overtidsavtale.

Kommunens og de regionale helseforetakenes frihet til selv å organisere tjenestetilbudet innebærer at de kan benytte hele spekteret av tjenester for å organisere et forsvarlig tilbud til den enkelte bruker/pasient.

Når det gjelder helsetjenestens plikt å planlegge for ulike scenarier ved en pandemi, se Scenarier i Helsedirektoratets faglige råd om pandemiplanlegging.

Helse- og omsorgstjenesten skal i sin beredskapsplanlegging blant annet sørge for:

• god og tydelig ledelse som kan sikre god krisehåndtering.
• å tilrettelegge tjenestene slik at personell som utfører tjenestene, blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter.
• tilstrekkelig bemanning i alle deler av den helse- og omsorgstjenesten og prioritere personell der behovet er størst.
• tilstrekkelig støttepersonell. Det vil kunne bli behov for økt kapasitet på fastlegekontor og legevakt for å bistå i behandlingen av pasienter med alvorlige sykdomsforløp og betydelig komorbiditet.
• Tilgang til kritiske legemidler og utstyr.
• omprioritering av helsepersonell ved behov. Ved knapphet på personell må helsetjenesten prioritere sine totale ressurser slik at ressursbruken i høyest mulig grad møter behovene i befolkningen.
• å utarbeide planer for hvordan man kan utnytte de eksisterende lokaler maksimalt, samt planer for etablering av andre lokaler som kan benyttes internt og eksternt når det ikke lenger er tilstrekkelig plass i de ordinære lokaler.
• å vurdere om det er nødvendig å gjøre endringer i lokale forskrifter, herunder forskriftene om tildeling av langtidsopphold i sykehjem eller tilsvarende bolig særskilt tilrettelagt for heldøgns tjenester. Alle endringer i lokale forskrifter må gjøres etter reglene i forvaltningsloven kapittel VII (lovdata.no).

Nærmere beskrevet i Helsedirektoratets faglige råd om pandemiplanlegging.

Ved større behov for helse- og omsorgstjenester enn det som kan dekkes ved tilgjengelig kapasitet, må det prioriteres mellom pasienter, brukere og pårørende. Anbefalingen beskriver tre scenarier: normalsituasjon (fase 0), alvorlig kapasitetsbrist (fase1) og kritisk kapasitetsbrist (fase 2).

Normalsituasjon (fase 0):
Kapasiteten er ikke påvirket av pandemien, og vurderinger gjøres i tråd med vanlig (klinisk) praksis.

Alvorlig kapasitetsbrist (fase 1):
Kapasiteten er alvorlig utfordret, slik at en ikke kan tilby helse- og omsorgstjenester til alle de som ville blitt tilbudt disse tjenestene i en normalsituasjon. I en slik situasjon vil driften avvike fra vanlig klinisk praksis. 

Kritisk kapasitetsbrist (fase 2):
Kapasiteten er kritisk begrenset, slik at enda færre pasienter/brukere kan tilbys helse- og omsorgstjenester. Det blir også nødvendig å vurdere og prioritere mer systematisk hvem som skal tilbys helsetjenester. I denne situasjonen er det kritisk mangel på ressurser. 

Reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 3 og 4 om informasjon, medvirkning og samtykke for pasienter/brukere og pårørende, gjelder også i en krisesituasjon og må ivaretas så langt som mulig. Videre viser vi til Helsedirektoratets veileder for pårørende, der pårørendes rett til informasjon og medvirkning er omtalt.

Dersom pårørendes medvirkning vanskeliggjøres som følge av smittevernrestriksjoner, bør virksomheter og helsepersonell ta aktivt initiativ til å gi informasjon til pårørende, og også gi pårørende mulighet til å medvirke på telefon eller via digitale medier.

Reglene for saksbehandling i forvaltningsloven skal følges for vedtak om tildeling av tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 2-7. De ordinære rutinene for saksbehandling skal følges så langt det er mulig, jf. Helsedirektoratets saksbehandlingsveileder.

Muntlig saksbehandling

Pandemien kan bidra til at situasjonen for enkelte kommuner gjør ordinær saksbehandling svært utfordrende. Forvaltningsloven § 23 åpner for at enkeltvedtak ikke må være skriftlige når dette av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for kommunen. Kommunen kan i slike tilfeller fatte nye vedtak om tjenestetildeling muntlig, etter en konkret vurdering.

Av forsvarlighetsgrunner skal muntlige vedtak føres i pasienten/brukerens journal og skriftliggjøres i andre interne kvalitetssystemer. Det er viktig å sikre gode rutiner for dokumentasjon også i en presset situasjon.

Muntlig saksbehandling skal kun skje når det er konkrete forhold som rettferdiggjør det, og skriftlig saksbehandling skal fremdeles være hovedregelen.

Omgjøring av tildelingsvedtak

Dersom det er behov for å omgjøre enkeltvedtak om tildeling av tjenester, kan dette gjøres etter reglene i forvaltningsloven § 35. Omgjøringsvedtak skal fattes skriftlig og forvaltningslovens saksbehandlingsregler skal følges.

Omgjøring kan skje til ugunst for pasienten/brukeren når det følger av annen lov, vedtaket selv eller når alminnelige forvaltningsrettslige regler tilsier det, jf. forvaltningsloven § 35 siste ledd. Etter alminnelige forvaltningsrettslige regler, mener Helsedirektoratet at covid-19-epidemien må anses som et tungtveiende allment hensyn som kan rettferdiggjøre omgjøring av enkeltvedtak til ugunst for parten. Dette gjelder når epidemien nødvendiggjør det og omgjøring har til formål å frigjøre ressurser i helse- og omsorgstjenesten for å kunne håndtere epidemien, eller på annen måte understøtte prioriteringene i den kommunale helse- og omsorgstjenesten.

Kommunene må selv vurdere om situasjonen tilsier at enkeltvedtaket kan omgjøres til ugunst for parten. Pasienten/brukeren må fremdeles sikres et tilbud som ikke anses uforsvarlig og det må sikres at bruker og eventuelt pårørende har forstått hva endringen medfører og hvor lenge endringen gjelder. Omgjøring av vedtak om tildelte tjenester må vurderes individuelt.

Omgjøringen av tildelingsvedtak bør være tidsavgrensede, og de opprinnelige vedtakene bør tre i kraft så snart situasjonen gjør det mulig.

Det er gitt mer informasjon om omgjøring av enkeltvedtak i Helsedirektoratets veileder for saksbehandling kapittel 5.