Planleggingsfasen er sentralt når det skal inngås en relasjonskontrakt. Som nevnt vil relasjonskontrakter ofte være langvarige, og det å trå feil ved valg av kontrakt og kontraktsbestemmelser, vil potensielt kunne ha store konsekvenser.
Det er viktig å ha et bevisst forhold til de punktene som vi redegjør for nedenfor. Dette gjelder for det første lengden på kontrakter. En for kort kontrakt vil kunne medføre at det blir vanskelig å realisere målene for anskaffelsen. En for lang kontrakt vil på den andre siden potensielt kunne være i strid med anskaffelsesregelverket.
For det andre er det viktig å ha tenkt grundig gjennom valg av kontrakt og vederlagsmodell. Ulike standardkontrakter er skrevet for spesielle typer ytelser og med en spesiell modell for kontraktsgjennomføring. Dersom det trås feil, risikerer partene å inngå en kontrakt med mekanismer som ikke passer for kontrakten. Ulike vederlagsmodeller gir ulike insentiver, og påvirker når det foreligger mislighold (og dermed hvilke misligholdssanksjoner som kan gjøres gjeldende) og også hva som utgjør en anskaffelsesrettslig relevant endring. Hvis vederlaget er basert på at leverandøren betales for medgått tid (eller materiell eller en annen ytelse), vil leveransen i stor grad kunne skaleres opp eller ned uten at kontrakten nødvendigvis kan anses endret. Motsatt vil være tilfelle for fastpriskontrakter, hvor det skal mindre til før en skalering eller større endringer anses som en endring av kontrakt som må vurderes anskaffelsesrettslig nettopp fordi partene må forhandle om en ny pris.
For det tredje er det sentralt å ha gode endringsbestemmelser som nettopp åpner for fleksibilitet. Uten tilstrekkelig presise endringsregler, vil endringer av kontrakten potensielt kunne være ulovlige og møtes med anskaffelsesrettslige sanksjoner.
Foruten å ha et bevisst forhold til disse temaene, er det vanskelig å underdrive betydningen av dialog med markedet forut for en kunngjøring. Potensielle leverandører (og andre relevante aktører) sitter på kunnskapen om det som skal anskaffes, og vil ofte kunne gi verdifull innsikt for oppdragsgivere. Erfaringsmessig er det særlig nyttig med én-til-én-møter. Leverandørene vil føle seg friere til å gi tilbakemeldinger i slike møter sammenlignet med tilfeller hvor de risikerer å avsløre opplysninger som de mener det er av betydning å holde skjult for konkurrenter. Slike møter vil også kunne gi nyttig informasjon om forventet utvikling innenfor teknologien som anskaffes eller måten teknologien leveres på, men også innspill på gode kontraktsmessige valg.
Det er generelt få regler som gjelder for gjennomføringen av en såkalt markedsdialog. Det viktigste å sørge for er at ingen potensielle leverandører får noen særbehandling eller mer informasjon enn andre leverandører. Et eksempel fra praksis er KOFAs sak i 2022/582. I saken hadde oppdragsgiver publisert en intensjonskunngjøring der alle interesserte leverandører ble oppfordret til å presentere produktnyheter og komme med innspill til miljø- og klimavennlige løsninger. I den forbindelse hadde oppdragsgiver forespurt det som senere ble valgte leverandør om de ville klare å få uttelling basert på en angivelse av krav. Oppdragsgiveren var også kjent med at den aktuelle leverandøren var den eneste som kunne oppfylle det aktuelle kravet. KOFA uttalte først at «Når det gjelder bruken av krav om biobasert materiale, var dette noe valgte leverandør spilte inn i dialogfasen, og som innklagede primært fulgte opp med valgte leverandør som var eneste leverandør som hadde denne typen produkt. Dette er ikke i strid med prinsippet om likebehandling.» Deretter uttalte KOFA at det var «uheldig» at oppdragsgiveren hadde spurt leverandøren om de ville klare å få uttelling på et gitt krav. KOFA uttalte videre at det i den aktuelle saken ikke forelå noen brudd, blant annet fordi kravet ikke ble diktert av valgte leverandør, oppdragsgiveren hadde forhørt seg med oppdragsgivere som hadde oppstilt lignende krav og det ble gjennomført en ekstra høringsrunde.
Uttalelsen illustrerer at det skal en del til før KOFA vil konstatere at det foreligger brudd på regelverket i markedsdialogen selv om markedsdialogen fører til begrensning i konkurransen. Det avgjørende vil ofte være om kravet som stilles kan forsvares og er saklig. Ved å planlegge markedsdialogen godt, herunder å planlegge hvilken informasjon som skal utgis, og hvem som skal kunne gi slik informasjon, reduseres risikoen for feil. Vi anbefaler også at man dokumenterer hva som er kommet frem på markedsdialogen. Om man ser at man er kommet uheldig ut, for eksempel at én leverandør har fått mer informasjon om vesentlige forhold enn de øvrige, er det viktig å tenke igjennom hvordan en slik fordel kan utjevnes. Typiske utjevningstiltak er å gi samme informasjon til samtlige i konkurransegrunnlaget, og eventuelt gi ytterligere tid til å inngi tilbud.
I tillegg til dette, er det i en relasjonskontrakt også særlig viktig at oppdragsgiver så langt som mulig forsøker å forutse hvilke behov oppdragsgiver i fremtiden vil ha behov for å få dekket, og også utviklingen i markedet. Selv om dette er krevende øvelser, er det ofte svært lurt å gjøre et reelt forsøk på å tenke gjennom disse tingene på forhånd.
Sjekkliste for forhold som er særegne for relasjonskontrakter
- Varighet av kontrakt. Varigheten av kontrakten bør vurderes. Skal avtalen være tidsubegrenset eller ha en gitt varighet? I begge tilfeller er det viktig å begrunne valget. Skal avtalen kunne sies opp av oppdragsgiver, eventuelt av begge parter? Hvis avtalen er løpende langvarig bør det innarbeides en rutine for å sikre at det foretas jevnlige vurderinger av behovet for å gjennomføre en ny konkurranse.
- Tildelingskriterier. Sikrer tildelingskriteriene at det er mulig å evaluere på leverandørens egnethet som kontraktspart i en relasjonskontrakt? Aktuelle tildelingskriterier kan være tilbudt nøkkelpersonells kompetanse og erfaring, og leverandørens forståelse og plan for oppdraget. Det kan også være aktuelt å avholde et møte/intervjue med tilbudt nøkkelpersonell, som enten kan danne grunnlaget for et eget tildelingskriterium om samarbeidskompetanse, eller utgjøre et supplement til det skriftlige tilbudet.
- Valg av kontrakt og vederlagsmodell. Passer kontrakten for formålet? Det er viktig å ha tenkt gjennom om kontrakten er egnet for den ytelsen som skal leveres, og om det bør gjøres noen endringer til avtaleteksten.Det er også viktig at vederlagsformatet passer til kontrakten som er valgt. Eksempelvis vil ikke en SSA-T uten tilpasninger egne seg for en avtale på løpende timer eller målpris. Ved valg av vederlagsmodell er det viktig å tenke igjennom om man har tilstrekkelig fleksible og skalerbare prismekanismer som er egnet for utvikling og endringer. Kan man f.eks. etablere en prismekanisme som sikrer at man kan kjøpe nye moduler med tilsvarende rabatt som ble gitt på veiledede priser som for de modulene man faktisk anskaffet i konkurransen. Har man en vederlagsmodell for å håndtere nye behov og endringer i leveransen er man godt rustet for et langvarig kontraktsforhold.
- Utforming av endringsregler. Er det utformet tilstrekkelig presise endringsregler? Er det tatt inn priser og prismekanismer for ulike typer ytelser (f.eks. Opsjoner) som kan tenkes å bli aktuelle?