En relasjonskontrakt er et verktøy for både offentlige og private aktører for å oppnå gode resultater ved innkjøp og avtaler som er mer komplekse enn innkjøp av enklere varer og tjenester. Avtaler om leveranser knyttet til e-helse er ofte komplekse. Bransjeaktører har derfor identifisert et behov for økt bruk av relasjonskontrakter, noe som er fullt mulig innenfor rammen av lovgivningen om offentlige anskaffelser.
Hva er en relasjonskontrakt?
En relasjonskontrakt («relational contract» på engelsk) er en kontraktsmodell som kan brukes i forbindelse med kjøp av varer eller tjenester. Det er ikke en kontraktsmal som f.eks. Statens standardavtaler (SSA).
I offentlige anskaffelser er en relasjonskontrakt en formell, juridisk bindende og skriftlig avtale. Alle kontraktsforhold har en formell og uformell side. Den formelle siden er den skriftlige kontrakten. Den uformelle siden er de sosiale relasjonene som utvikles mellom partenes representanter. Relasjonskontrakten inneholder – som vist nedenfor – en detaljering av de ytelser og økonomiske betingelser partene er enige om. I tillegg inneholder den en skriftliggjøring av de normene partene er enige om at skal ligge til grunn for avtalen, og som gjør det enklere å etablere og opprettholde et tillitsfullt forhold mellom partene gjennom avtaleforholdet.
Relasjonskontrakten inneholder tre formelle grunnmekanismer som skal opprette og støtte en god og uformell relasjon:
- tydelige målbeskrivelser for hva partene ønsker å oppnå med relasjonen
- en overenskommelse om å alltid handle i henhold til en rekke veiledende prinsipper om for eksempel autonomi, ærlighet og lojalitet
- tydelige strukturer og prosesser for relasjonsstyring
De positive effektene av relasjonskontrakten oppnås gjennom samspillet mellom de formelle og uformelle delene av partenes relasjon, med grunnlag i den skriftlige relasjonskontrakten.
Fem egenskaper ved relasjonskontrakter
For å få en dypere forståelse av hva en relasjonskontrakt er, kan det være hensiktsmessig å sammenligne relasjonskontrakter med tradisjonelle kontrakter, som gjerne kalles transaksjonsbaserte kontrakter. SSA-er et eksempel på transaksjonsbaserte kontrakter. Relasjonskontrakt er en kontraktsmodell som kan brukes på samme måte som dagens SSA-er til for eksempel drift, skytjenester, utvikling, vedlikehold og andre tjenester. Forskjellen mellom transaksjonsbaserte kontrakter og relasjonskontrakter kan beskrives i fem dimensjoner, der fem viktige egenskaper ved relasjonskontrakten fremgår.
Fokus på den kommersielle relasjonen
At relasjonskontrakten er relasjonsbasert betyr som nevnt ovenfor at partenes kommersielle forhold er i sterkt fokus, og at det derfor tydelig angis hvilke mål partene har med relasjonen, hvordan partene skal kommunisere og samhandle med hverandre, hvilke atferdsprinsipper som gjelder, og så videre. Som påpekt tidligere er det viktig å skille mellom formelle og uformelle relasjoner, selv om det alltid er et samspill mellom disse to. Fokuset her er på den formelle relasjonen – et fokus som imidlertid også i stor grad er rettet mot å støtte opp under en god og tillitsbasert uformell relasjon.
I en transaksjonsbasert kontrakt ligger derimot fokuset på de kommersielle transaksjonene som finner sted mellom partene, som vanligvis består av utveksling av varer eller tjenester mot kompensasjon. Dette er hensiktsmessig når det ikke er så komplisert å spesifisere hva som skal leveres, der oppdragsgivers behov kan forventes å være ganske stabile over tid, og så videre. Hvis det dreier seg om en mer kompleks leveranse der behovene endres over tid, er det bedre å fokusere mer på relasjonen i kontrakten, og deretter håndtere mer fleksible leveranser innenfor rammen av relasjonen.
Etablering av partnerskap
Den type relasjon som er ment å etableres gjennom en relasjonskontrakt, kan best beskrives som et partnerskap. I en transaksjonsbasert kontrakt etableres en relasjon på armlengdes avstand, der partene ikke har noen grunnleggende forpliktelser til å ivareta hverandres interesser eller arbeide til fordel for begge parter. Motsatt handler partnerskapet i en relasjonskontrakt nettopp om å støtte opp om hverandres interesser og opptre lojalt for at begge parter skal dra nytte av samarbeidet. I denne dimensjonen vil de formelle og uformelle aspektene ved relasjonen sammenfalle og støtte hverandre. Gjennom de formelle mekanismene i kontrakten som støtter en sterk relasjon – felles mål, sosiale normer, strukturer og styringsprosesser mv. – legges grunnlaget for en uformell relasjon der partene ser på hverandre som partnere.
Etablering av felles interesser og forventninger
I en relasjonskontrakt stiller partene seg et viktig grunnleggende spørsmål: Hvordan skal vi skape en kommersiell relasjon der vi har kontinuerlig samstemte interesser og forventninger gjennom hele kontraktsperioden? Dette spørsmålet besvares delvis ved at kontrakten definerer hvilke felles mål partene skal oppnå, og hvordan de skal måle oppfyllelsen av disse; hvordan partene løpende skal følge opp hvordan partnerskapet går, hvordan de skal opptre og kommunisere når det skjer endringer, og hvordan eventuelle uenigheter skal løses på best mulig måte. Noen ganger er det også hensiktsmessig å skape ytterligere samstemthet mellom partenes interesser ved å bruke kompensasjonsmodeller som gir en leverandør rett til kompensasjon basert på i hvilken grad målene oppnås.
Inkludering av grunnleggende sosiale normer
I en relasjonskontrakt er partene enige om at relasjonen deres skal baseres på en rekke grunnleggende sosiale normer, som gjøres om til kontraktsmessige normer. Det handler om normer som å være ærlige og transparente, ikke bruke makt mot hverandre, være lojale og ivareta hverandres interesser, at begge gir og tar, og så videre. Disse standardene danner da grunnlaget for hvordan resten av kontrakten skrives og tolkes, og hvordan partene skal opptre overfor hverandre i kontraktsperioden.
En transaksjonsbasert kontrakt kjennetegnes ofte av at det ikke er definert slike normer. Mange kontrakter er veldig ensidige til fordel for en av partene, og selv om det er snakk om en mer balansert kontrakt, preges den likevel ofte av mangel på grunnleggende normer for ærlighet, åpenhet og samarbeid.
Et fleksibelt rammeverk
Ambisjonen med relasjonskontrakten er snarere å skape et fleksibelt rammeverk enn et komplett sett med regler for enhver situasjon som kan oppstå i løpet av avtaletiden. Graden av fleksibilitet varierer, og partene må selvsagt ta hensyn til begrensningene som følger av lovgivningen om offentlige anskaffelser. Intensjonen er likevel å ha et fast rammeverk med tydelige mål, prinsipper, regler for kommunikasjon og samarbeid og så videre, mens selve leveransen skal kunne endres over tid. I en transaksjonsbasert kontrakt er ambisjonen i stedet å forsøke å regulere så mange potensielle situasjoner som mulig.
Forskjellen mellom transaksjonsbaserte kontrakter og relasjonskontrakter er ikke svart-hvitt. Ulike kontrakter befinner seg snarere på en skala fra svært transaksjonsbasert til svært relasjonsbasert. I prinsippet er det mulig å skrive en transaksjonsbasert kontrakt med «relasjonsbaserte elementer», og dessuten utarbeide relasjonskontrakter der dybden av relasjonen og graden av integrasjon mellom partene varierer.
Samtidig finnes det en grunnleggende forskjell mellom kontraktsmodellene. Med en transaksjonsbasert kontrakt skapes en bestiller-utfører-relasjon, mens en relasjonskontrakt skaper et formelt partnerskap mellom en kunde og en leverandør. Ambisjonen om et tett og tillitsfullt samarbeid blir undergravd dersom for eksempel oppdragsgiver inngir et ønske om å samarbeide med en partner, men samtidig forbeholder seg retten til å til enhver tid behandle leverandøren som bare en utfører, og ikke som en partner. Det er derfor viktig at oppdragsgiver gjør et bevisst valg av kontraktsform på et tidlig stadium.
Hvorfor bør man bruke relasjonskontrakter?
Som nevnt i neste avsnitt er relasjonskontrakter ikke alltid den beste kontraktsformen. Men når en relasjonskontrakt er egnet til det aktuelle formålet, er det fordi den skaper forutsetninger for bedre samarbeid, større sannsynlighet for at de fastsatte målene for kontrakten oppnås, økt kvalitet og bedre lønnsomhet.
Utgangspunktet for å forstå hvorfor relasjonskontrakter noen ganger bør brukes, er at alle kontrakter er ufullstendige. Det er umulig å signere en kontrakt som regulerer alle situasjoner som kan oppstå, og der partene er helt enige om nøyaktig hvordan kontrakten skal tolkes i disse situasjonene. Alle kontrakter inneholder hull og utydeligheter, noe som ofte fører til problemer for partene. De ender lett opp i tøffe reforhandlinger og diskusjoner om kontraktstolkning der det ofte blir slik at den sterkere parten i forhandlingene vinner på motpartens bekostning – som igjen fører igjen til at parten som opplever seg urettferdig behandlet, anstrenger seg mindre for å få til en vellykket kommersiell relasjon. Dette kan lett føre partene inn i en ond sirkel.
Dette innebærer selvsagt at jo mer komplisert eller foranderlig en sak er, desto mer ufullstendig blir kontrakten, og desto større blir risikoen for den typen verdiødeleggende opptreden som er beskrevet ovenfor. En hovedgrunn til å inngå en relasjonskontrakt blir derfor å håndtere det faktum at kontrakten er ufullstendig, på en måte som er bra for begge parter – og dermed for relasjonen og saken som helhet.
Allerede ved å redusere friksjon og skape mer samstemte interesser kan en relasjonskontrakt ha klare fordeler fremfor en transaksjonsbasert kontrakt – men det finnes også andre fordeler. Det skapes verdi for partene når de oppnår målene i kontrakten, som kan handle om å møte behovene til helsepersonell og pasienter, effektivisere prosesser, redusere klimaavtrykket og så videre. Relasjonskontraktens mekanismer for samarbeid, oppfølging og innovasjon og forbedringer gir partene forutsetninger for å skape mer verdi enn det som typisk er mulig med en transaksjonsbasert kontrakt.
Når bør en relasjonskontrakt brukes?
En relasjonskontrakt bør vurderes ved anskaffelse av e-helseløsninger som preges av middels til høy avhengighetsgrad mellom partene, og middels til høy risiko i avtalen. Eksempler på egnede bruksområder for en relasjonskontrakt er blant annet systemer for journalføring, fjernoppfølging og lignende løsninger, men dette må vurderes fra sak til sak.
Når en offentlig aktør har et udekket behov – for eksempel for en bestemt programvare – må denne først og fremst bestemme om behovet skal dekkes med egne ressurser, eller ved å bruke ekstern kompetanse. Dette kalles gjerne «the make or buy decision» i anskaffelsessammenheng. Hvis det tas en beslutning om å ikke produsere løsningen selv, men heller kjøpe den eksternt, må den offentlige aktøren velge hva slags kontrakt som skal inngås: en transaksjonsbasert kontrakt eller en relasjonskontrakt.
Valget mellom å produsere selv eller gjøre innkjøp gjennom en relasjonskontrakt eller transaksjonsbasert kontrakt, hviler på de samme grunnkriteriene – og de to viktigste kriteriene er avhengighetsgrad og risiko:
Avhengighetsgraden viser til i hvilken grad partene er avhengige av hverandre. Jo mer det koster å gå ut av relasjonen, desto høyere er avhengighetsgraden. Høy avhengighetsgrad kan skyldes at partene teknisk har integrert systemene sine med hverandre, at oppdragsgiveren og leverandøren har gjort betydelige kunnskapsinvesteringer i hverandre, at en leverandør har gjort en investering som er særlig tilpasset en bestemt kunde, at det finnes svært få alternative leverandører, og så videre. Innenfor rammen av offentlige anskaffelser kan selve kostnaden ved å gjøre en ny anskaffelse øke avhengighetsgraden.
Risiko er en funksjon av sannsynligheten for at noe negativt inntreffer, og graden av negativ innvirkning. For alle avtaler og forretninger finnes det en rekke risikoer. Det kan for eksempel handle om risikoen for en dårlig sluttbrukeropplevelse hvis systemet ikke fungerer, risiko for brudd på regulatoriske krav og selvsagt risikoen for at partene havner i en tvist i løpet av avtaleperioden. Graden av risiko påvirkes selvsagt sterkt av hvor kompleks avtalen er, og hvor mye penger som står på spill.
En tommelfingerregel er at ved lav avhengighetsgrad og risiko er det (i) bedre å kjøpe fra markedet enn å produsere selv, og (ii) bedre å velge en transaksjonsbasert kontrakt. Men med økende avhengighetsgrad og risiko er det bedre å først vurdere en relasjonskontrakt eller, ved svært høy risiko og avhengighetsgrad, å produsere selv. Man bør alvorlig vurdere en relasjonskontrakt allerede ved middels risiko og avhengighetsgrad.
Hvordan etablerer og anvender man relasjonskontrakter?
En relasjonskontrakt inngås og brukes etter at anskaffelsen er gjennomført, akkurat som en transaksjonsbasert kontrakt. Det er imidlertid visse ting man særlig må ha i bakhodet når en relasjonskontrakt skal inngås og anvendes.
Valg av anskaffelsesform
Hvis en relasjonskontrakt skal inngås, er det vanligvis mest hensiktsmessig å bruke en forhandlet prosedyre eller konkurransepreget dialog. Som nevnt ovenfor er fokuset her i stor grad på partenes relasjon, og det er sjelden hensiktsmessig – for eksempel hvis man anvender en åpen prosedyre – å begynne å utvikle denne relasjonen først etter at kontrakten er skrevet. I stedet er det viktig å benytte seg av mulighetene for dialog og drøftelser som finnes ved både forhandlet prosedyre og konkurransepreget dialog.
Konkurransegrunnlag
I konkurransegrunnlaget må oppdragsgiver tydelig spesifisere at intensjonen er å inngå en relasjonskontrakt. Dette er viktig fordi det er annerledes å operere under en relasjonskontrakt, der for eksempel tillit og åpenhet er viktige komponenter gjennom fokuset på relasjonen, sammenlignet med under en transaksjonsbasert kontrakt, som snarere kjennetegnes av et fokus på transaksjonene i kontrakten. I tillegg til de vanlige delene, som en beskrivelse av hvilken løsning eller funksjon som etterspørres, må konkurransegrunnlaget tydelig angi hvilke mål som skal oppnås med avtalen, hvordan disse skal måles og følges opp, de grunnleggende prinsippene for lojalitet, rettferdighet, ærlighet osv. som gjelder for kontrakten, hvordan partenes relasjon skal styres og følges opp, og så videre.
Evalueringskriterier
Dersom en relasjonskontrakt skal benyttes, er det mest hensiktsmessig å benytte en evalueringsmodell som fokuserer på det mest økonomisk fordelaktige anbudet, fortrinnsvis med kriterier knyttet til leverandørens evne til å arbeide i et partnerskap i forbindelse med leveransen. Det er sjelden hensiktsmessig å bruke den laveste prisen som evalueringskriterium. Selv om pris er en viktig komponent, er det viktig å huske at relasjonskontrakter egner seg best for mer komplekse avtaler der det ofte blir vanskelig å angi sluttkostnaden på forhånd.
I henhold til lovgivningen om offentlige anskaffelser er det ikke tillatt å vurdere anbudsgiveren – det er anbudet som skal vurderes. Samtidig er det viktig å prøve å finne partneren som er best i stand til å samarbeide med oppdragsgiver for å realisere målene i avtalen. Derfor er det nyttig å la anbudsgiverne angi i anbudet hvordan de vil organisere seg og arbeide for å fungere effektivt innenfor en relasjonskontrakt. Dette blir da en del av løsningen anbudsgiverne tilbyr, som dermed kan evalueres.
Styring av kontrakten og relasjonen
Den mest åpenbare forskjellen mellom en transaksjonsbasert kontrakt og relasjonskontrakt viser seg i løpet av kontraktsperioden. Her handler det ikke om at en kunde skal følge opp prestasjonene fra en leverandør. Selv om prestasjonsoppfølging selvsagt som alltid står helt sentralt, er fokuset her først og fremst på at partene i fellesskap styrer relasjonen mot de fastsatte målene for partnerskapet, og alltid handler i samsvar med de fastsatte veiledende prinsippene for relasjonen. For å lykkes med relasjonskontrakter må begge parter engasjere seg i relasjonen og utviklingen av denne, endringer i de underliggende forutsetningene og behovene som kan føre til justeringer av kontrakten, og så videre. Å jobbe i et partnerskap er annerledes enn å jobbe i et tradisjonelt kunde- og leverandørforhold.
Relasjonskontrakter i offentlige anskaffelser
Det er fullt mulig å velge anbud og anskaffe kontrakter på grunnlag av relasjonskontrakter i henhold til lovgivningen om offentlige anskaffelser. Som nevnt ovenfor er det da best å velge en forhandlet prosedyre eller konkurransepreget dialog, ta med en evaluering av hvordan anbudsgiver angir at organisasjonen og arbeidsmetodene skal handle i henhold til en relasjonskontrakt, og så videre.
Det er viktig å huske at noen av hovedformålene med lovgivningen om offentlige anskaffelser er at staten og kommunen ikke skal skape konkurransevridning på leverandørmarkedet, at man skal unngå ulike former for korrupsjon i relasjonen mellom offentlig og privat sektor, og så videre. Tette og uformelle relasjoner mellom offentlige og private aktører kan utgjøre en risiko her. En av de største fordelene med en relasjonskontrakt er at den gir en tydelig avklaring av hvordan partene skal kommunisere og samhandle med hverandre. Kontrakten fastsetter blant annet i hvilke fora partene skal arbeide og følge opp relasjonen, hvor ofte partene skal møtes, den overordnede agendaen for møtene og så videre. Utfallet av møtene bør dokumenteres i en møteprotokoll. Dette muliggjør ikke bare verdiskapende kommunikasjon mellom partene, men også åpenhet og innsyn i for eksempel hvordan offentlige midler brukes. Dette reduserer flere av risikoene forbundet med uformelle relasjoner i betydelig grad.
Relasjonskontrakter og fleksibilitet
Som det fremgår av punkt 1.1, har relasjonskontrakter blant annet som mål å skape et mer fleksibelt rammeverk, der rammeverket skal være stabilt og bestå av målbare mål, veiledende prinsipper og klare modeller for relasjonsstyringen, men der partene samtidig gis mulighet til å administrere avtalen fleksibelt innenfor det stabile rammeverket. Spørsmålet om fleksibilitet i kontrakter gir opphav til en rekke utfordringer. Her er det viktig å skille mellom to ulike typer utfordringer knyttet til offentlig anskaffede kontrakter og fleksibilitet. Den ene utfordringen knyttet til fleksibilitet i kontrakter gjelder generelt også mellom private aktører, og er ikke spesifikk for det offentlige. Den andre utfordringen handler om begrensningene lovgivningen om offentlige anskaffelser legger på muligheten til å gjøre endringer i inngåtte kontrakter.
Generelle utfordringer med kontrakter og fleksibilitet
Fleksibilitet er ofte ønskelig, men det er også viktig å være klar over utfordringene det medfører. Fleksibilitet i kontrakter kan nemlig lett skape friksjon, ikke fordi noen opptrer illojalt, men fordi partene tolker handlingsrommet ulikt. Leverandøren kan anse fleksibiliteten som et forretningsrom – en mulighet for mersalg eller en nytteøkning som bør kompenseres. Oppdragsgiver kan derimot anse den samme fleksibiliteten som en åpenbar del av det som allerede er avtalt, og en del av partnerskapet. Resultatet blir da at begge opplever at den andre parten «ikke lever opp til» avtalen – uansett om den brytes formelt, eller ikke – noe som kan undergrave partenes vilje til å samarbeide.
Samtidig kan økt fleksibilitet åpne opp for opportunistisk atferd. En part som vet at den andre er avhengig av fortsatt samarbeid, – teknisk, tidsmessig eller juridisk – kan bli fristet til å forsinke arbeidet, kreve mer betaling eller utnytte situasjonen til å reforhandle vilkår i sin favør. Den ene parten kan utnytte den andres avhengighet til å omfordele verdi, i stedet for å skape ny verdi. Hva slags kompensasjonsmodell som brukes, påvirker denne dynamikken i stor grad. I en timebetalingsmodell ligger kostnadsrisikoen hos oppdragsgiver, og leverandøren har svake insentiver til å effektivisere arbeidet. Her kan endringer lett føre til friksjonsfylte kostnadsdiskusjoner. I en kontrakt med resultatbasert kompensasjonsmodell har leverandøren sterkere insentiver til å ta ansvar for tilpasninger og forbedringer, men også sterkere grunner til å stille spørsmål ved endringer som kan påvirke resultatmålene.
Ikke minst på grunn av disse utfordringene knyttet til fleksibilitet blir mange kontrakter i stedet rigide, der man prøver å regulere det meste i detalj. Problemet er at man da mister muligheten til å tilpasse avtalen til nye omstendigheter, det vil si at man mister nettopp fleksibiliteten.
En relasjonskontrakt kan være et viktig verktøy for å motvirke disse mekanismene. Gjennom å kontraktsmessig fastsette målene som skal nås, normene for gjensidighet, lojalitet og ærlighet samt tydelige prosesser for å håndtere endringer, opprettes en felles referanseramme for hvordan fleksibilitet skal forstås og håndteres. Dersom partene i fellesskap forplikter seg til å opptre rettferdig, transparent og i tråd med felles målsettinger, reduseres både risikoen for opportunisme og risikoen for «skuffede forventninger». Relasjonskontrakten erstatter ikke behovet for klarhet og struktur, men gir en samarbeidskultur der fleksibilitet oppleves som en mulighet, ikke en trussel.
Fleksibilitet i offentlig anskaffede kontrakter
I henhold til lovgivningen om offentlige anskaffelser er det begrenset hvilke endringer som kan gjøres i kontrakten i løpet av kontraktsperioden. En tommelfingerregel er at det ikke kan gjøres vesentlige endringer i kontrakten. Vedlegg 1 beskriver kort forutsetningene for å kunne gjøre endringer i anskaffelser som overstiger de lovbestemte terskelverdiene. Der fremgår det at det er mulighet for å gjøre endringer basert på endringsklausuler, om endringer kun gjelder for en begrenset verdi, og så videre. Graden av fleksibilitet er dermed begrenset, men er også mange ganger større enn mange tror.
Det er viktig å forstå at valget av kontraktsmodell – transaksjonsbasert kontrakt eller relasjonskontrakt – ikke i seg selv kan påvirke graden av fleksibilitet innenfor rammen av reglene for offentlige anskaffelser. Det relasjonskontrakten her kan bidra med, er å unngå de ovennevnte risikoene for skuffede forventninger og opportunisme som kan oppstå innenfor rammen av de lovlig tillatte fleksibilitetsrammene. Vi viser hvordan dette kan uttrykkes i praksis, senere i denne temaboken.
Er det forbundet med risiko å bruke relasjonskontrakter?
Det er ikke uvanlig at man opplever det å begynne å bruke relasjonskontrakter som risikabelt. Det er derfor viktig å skille mellom ulike typer risikoer. Riktig håndtert og brukt i situasjoner der det er hensiktsmessig, innebærer relasjonskontrakter at risikoen synker sammenlignet med transaksjonsbaserte kontrakter. Dette er fordi det er en kontraktsform som skaper forutsetninger for relasjoner som er basert på samstemte interesser og forventninger.
Relasjonskontrakter oppfattes imidlertid som noe nytt for mange, og det som er nytt, kan oppfattes som risikabelt. Selv om dette dermed for det meste er en subjektiv opplevelse, er det fortsatt noe som må respekteres og håndteres.
Det kan være viktig å huske på at relasjoner ikke er noe nytt – de finnes i alle kontrakter. Ofte er selve kontrakten transaksjonell (og ikke sjelden ensidig), mens den uformelle relasjonen er god, og tilliten er relativt høy. De fleste kan kjenne seg igjen i dette. Relasjonskontrakter skal skape en formell struktur for å muliggjøre nettopp den typen tillitsbasert samarbeid de fleste har erfaring med på en uformell måte.
Riktig håndtert vil dermed ofte risikoen knyttet til relasjonskontrakter reduseres, men den opplevde risikoen kan øke. Dette er noe alle oppdragsgivere som begynner å jobbe med denne kontraktsmodellen må håndtere.