Kapittel 3 Konkurransefasen

Innledning

I FOA kapittel 23 er det inntatt et eget kapittel knyttet til gjennomføringen av konkurransen. Hvilke rammer som gjelder for konkurransefasen, vil være avhengig av hva slags konkurranseform oppdragsgiver har valgt.

For en nærmere redegjørelse for de ulike anskaffelsesprosedyrene, viser vi til punkt 2.7 over.

Som redegjort for i punkt 2.7.1, vil vi anbefale at det ved konkurranseutsetting av en relasjonskontrakt legges opp til dialog og/eller forhandlinger med tilbyderne. I punkt 3.2 ser vi på enkelte forhold som oppdragsgiver må være særlig oppmerksom på ved gjennomføring av forhandlinger og dialog knyttet til konkurranser om relasjonskontrakter.

Gjennom dialog og forhandlinger kan det videre oppstå et ønske og/eller behov for å gjøre endringer i anbudsdokumentene. I punkt 3.3 redegjør vi nærmere for hvilke muligheter og begrensninger som oppdragsgiver har til å gjøre endringer underveis i en konkurranse.

Særlig om gjennomføring av forhandlinger og dialog

Dersom det legges opp til forhandlinger eller dialog, er det enkelte fellesregler som oppdragsgiver må ivareta. Slike fellesregler finner vi blant annet i FOA § 23-10.

I bestemmelsens første ledd heter det:

Kravet til likebehandling er helt sentralt ved gjennomføring av forhandlinger og dialog. Dette innebærer imidlertid ikke at forhandlingene må gjennomføres på en helt identisk måte. De ulike tilbudene vil ha forskjellige styrker og svakheter, og oppdragsgiver kan tilpasse forhandlingene med de ulike leverandørene avhengig av fordelene og svakhetene ved deres respektive tilbud. Leverandørene må imidlertid få like muligheter til å forbedre tilbudet sitt. Det bør derfor gis samme grad av tilbakemeldinger og/eller avklaringer til alle tilbyderne.

Oppdragsgiver kan ikke på en diskriminerende måte gi opplysninger som kan gi noen leverandører en fordel fremfor andre. Dette vil eksempelvis kunne være tilfelle dersom oppdragsgiver avklarer uklarheter i anbudsgrunnlaget med kun enkelte leverandører eller at oppdragsgiver gir tilbakemeldinger om evalueringsmodell eller hva som vil kunne vektlegges i evalueringen, uten at samtlige leverandører får samme informasjon.

I bestemmelsens annet ledd heter det videre:

Hva som er å anse som fortrolige løsninger vil måtte vurderes på bakgrunn av at man i forhandlingene er i en forhandlingssituasjon. Store deler av tilbudet vil følgelig kunne være å anse som fortrolige opplysninger. Dette i motsetning til etter at kontrakt er tildelt, hvor det i all hovedsak er opplysninger som kan utnyttes i senere konkurranser som vil anses å være forretningshemmeligheter.

I en konkurransepreget dialog, der dialogfasen brukes til at partene har dialog om ulike løsninger og hvordan disse kan oppfylle oppdragsgivers behov, er det ekstra viktig å være oppmerksom på at oppdragsgiver ikke henter forslag på løsninger som er fortrolige fra ulike tilbud og ber tilbyderne komme med reviderte tilbud basert på andre tilbyders fortrolige løsninger.  

Når oppdragsgiver gjennomfører en konkurranse med forhandling er det viktig at oppdragsgiver i forhandlingene fokuserer på temaer som er av betydning for evaluering av tilbudene opp mot de tildelingskriteriene som er oppsatt. Dersom oppdragsgiver benytter dialogen til å ta opp temaer som ikke er relevante å hensynta sett opp mot de oppstilte tildelingskriteriene, vil det både kunne oppstå en risiko for villedende veiledning og at oppdragsgiver i den etterfølgende evalueringen hensyntar forhold som ikke skulle være gjenstand for evaluering

Hva gjelder de nærmere regler for gjennomføring av de ulike konkurranseformene, viser vi til FOA § 23-7 (konkurranse med forhandling) og FOA §§ 23-8 og 23-9 (konkurransepreget dialog).

Tips og råd til gjennomføring av forhandling/dialog

Gjennomføring av forhandlinger og dialog krever grundig planlegging og en bevisst tilnærming til de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesregelverket, herunder særlig kravene til likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

For å sikre en forsvarlig prosess bør oppdragsgiver ha utarbeidet en overordnet forhandlingsstrategi som klargjør hvilke temaer som skal forhandles om, hvilke rammer som gjelder for forhandlingene, samt hvordan prosessen skal struktureres og dokumenteres. Strategien bør videre angi hvilke formål forhandlingene skal tjene, og hvilke mål oppdragsgiver ønsker å oppnå innenfor rammene av de oppsatte tildelingskriteriene.

Før forhandlingene igangsettes bør oppdragsgiver tilpasse eventuelle maler til den aktuelle anskaffelsen, og sende ut en agenda til tilbyderne som illustrerer hva oppdragsgiver i hovedsak ønsker å gjennomgå i møtet. Det kan også være hensiktsmessig å be tilbyderne om innspill til agendaen, herunder om det er særlige temaer de ønsker å drøfte.

Det finnes ulike tilnærminger til hvordan forhandlinger kan gjennomføres. Enkelte oppdragsgivere velger å kombinere forhandlingsmøtet med en presentasjon fra tilbyderen, etterfulgt av en tilbakemelding fra oppdragsgiver om tilbudets styrker og svakheter. Noen velger å konsentrere tilbakemeldingene om forhold som kan forbedres, mens andre vektlegger å fremheve styrkene ved kvaliteten og potensialet for justeringer i pris. I enkelte tilfeller gis det også mer kvantifiserte tilbakemeldinger, som for eksempel at "prisen vurderes som konkurransedyktig», at "prisen ligger betydelig høyere enn laveste totalpris", eller at "det er lite som skiller tilbudene på kvalitet".

Selv om slike tilbakemeldinger kan bidra til å gi tilbyderne en bedre forståelse av hvor tilbudet står i konkurransen, må oppdragsgiver være varsom med å gi informasjon som direkte eller indirekte kan avsløre eller antyde opplysninger om andre leverandørers tilbud.

For eksempel bør oppdragsgiver ikke gi informasjon om hvordan tilbyder ligger an i prosent i forhold til et annet tilbud på pris, da det vil kunne avsløre fortrolig informasjon. 

Uavhengig av valgt fremgangsmåte bør oppdragsgiver tilstrebe en strukturert, ryddig og gjennomsiktig prosess, der informasjon som deles under forhandlingene er balansert og ikke gir enkelte tilbydere en urimelig konkurransefordel.

Oppdragsgiver skal ikke gi veiledning som kan fremstå som villedende, eller som innebærer at enkelte leverandører gis en konkurransefordel. Samtidig åpner regelverket for at forhandlingene kan tilpasses de enkelte tilbudenes styrker og svakheter, forutsatt at alle leverandører gis tilsvarende anledning til å forbedre sine tilbud.

Oppdragsgiver må også utvise aktsomhet ved behandling av informasjon som fremkommer i dialogen, og sørge for at slik informasjon ikke benyttes som grunnlag for å utvikle eller justere andre tilbyders løsninger. Dette er særlig viktig i konkurransepreget dialog, hvor dialogen ofte innebærer drøftelser av ulike løsningsforslag som kan være forretningsmessig mer sensitive.

Forhandlingene bør uansett rettes mot de forhold som er av betydning for evalueringen i henhold til de oppsatte tildelingskriteriene. Dersom oppdragsgiver åpner for drøftelser av temaer som ikke er relevante i lys av tildelingskriteriene, kan dette skape risiko for at evalueringen senere påvirkes av utenforliggende hensyn eller at leverandørene gis uriktig veiledning om hva som vektlegges i konkurransen.

For å sikre etterprøvbarhet bør det føres referat fra samtlige møter. Referatene bør inneholde en presis fremstilling av hvilke temaer som ble behandlet, hvilke avklaringer som ble gitt, og eventuelle endringer som ble drøftet. Leverandørene bør gis anledning til å kommentere referatet før det legges til grunn som endelig.

Når forhandlingene eller dialogen avsluttes, skal oppdragsgiver tydelig angi at prosessen er avsluttet, og fastsette en frist for innlevering av endelig tilbud.

Oppsummert, bidrar en strukturert og gjennomsiktig forhandlings- eller dialogprosess til å sikre at oppdragsgiver oppfyller sine plikter etter anskaffelsesregelverket, og reduserer risikoen for klager og etterfølgende tvister. Dette gjelder særlig ved konkurranser om relasjonskontrakter, der forhandlingenes formål ofte er å avklare og utvikle samarbeidsformer og kontraktsmekanismer som skal danne grunnlaget for et langvarig og tillitsbasert kontraktsforhold. I slike tilfeller er det særlig viktig at forhandlingene gjennomføres på en måte som ivaretar både tilliten mellom partene.

Særlig om adgang til å gjøre endringer i løpet av konkurransen

Oppdragsgiver kan ha et ønske eller behov for å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget i løpet av konkurransen. I FOA § 14-2 er det gitt en egen bestemmelse om rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget. Av bestemmelsens første ledd heter det:

Oppdragsgiver kan følgelig gjøre ikke-vesentlige endringer frem til tilbudsfristens utløp.

Dette innebærer for det første at det må foretas et klart skille mellom adgangen til å gjøre endringer før og etter tilbudsfristens utløp.

I en anbudskonkurranse, der det ikke er adgang til å forhandle, vil det ikke være adgang til å gjøre endringer etter tilbudsfristen. Bakgrunnen er at leverandørene ikke vil ha mulighet til å revidere tilbud basert på de endringer som er foretatt. Før tilbudsfristens utløp, vil det imidlertid være adgang til å foreta ikke-vesentlige endringer.

Det vil være tilsvarende adgang til å gjøre ikke-vesentlig endringer før opprinnelig tilbudsfrist ved gjennomføring av de øvrige anskaffelsesprosedyrene. I konkurranser med forhandlinger, konkurransepreget dialog og konkurranse om innovasjonspartnerskap er det imidlertid også adgang til å gjøre ikke-vesentlige endringer som følge av forhandlinger eller dialogen, jf. FOA §§ 23-7 (2) og (3) samt § 23-9 (2) og (3).

Det neste spørsmålet er hva som er å anse som en vesentlig endring. Det foreligger ingen særlig regulering av hva som skal til for at en endring er å anse som vesentlig. Hvorvidt en endring, supplering eller rettelse er å anse som vesentlig, må vurderes konkret. Av praksis følger at en endring vil være å anses som vesentlig dersom endringen er av en slik karakter at den kan påvirke potensielle tilbyders ønske om eller mulighet til å delta i konkurransen.

Nedenfor følger eksempler på endringer som ofte anses å være vesentlige:

• Endringer i tildelingskriterier, se også FOA § 23-7 (2)
• Endringer i absolutte krav, se også FOA § 23-7 (2)
• Endringer i minstekrav eller andre viktige krav
• Endringer i kontraktens økonomiske balanse til fordel for leverandør

Kravet til likebehandling i LOA § 4 vil også kunne sette begrensinger på hvilke endringer som foretas etter at konkurransen er utlyst. Som eksempel på tilfeller der endringer har vært ansett å være i strid med LOA § 4, er dersom en leverandør kommer med innspill til endringer underveis i en forhandling, oppdragsgiver foretar en endring i tråd med innspill fra leverandøren, og endringen innebærer at leverandøren får en urimelig konkurransefordel.

Dersom oppdragsgiveren har behov for å foreta endringer konkurransegrunnlaget og endringen vil være i strid med regelverket, vil oppdragsgiveren ikke ha annet valg enn å avlyse konkurransen og gjennomføre en ny konkurranse i tråd med regelverket.