Kapittel 2 Planleggingsfasen

Innledning

Planleggingsfasen er avgjørende for å sikre at anskaffelsen gjennomføres effektivt og i tråd med regelverket. I denne fasen legger oppdragsgiver grunnlaget for en god konkurranse ved å definere behovet, analysere markedet og vurdere hvordan ulike kontraktsformer kan bidra til å oppnå ønsket resultat. For relasjonskontrakter er dette særlig viktig, ettersom kontraktens suksess i stor grad avhenger av samarbeidsformen og partenes felles forståelse av mål og forventninger.

I denne delen av rapporten ser vi nærmere på de vurderingene oppdragsgiver bør gjøre før konkurransen kunngjøres, og hvordan disse påvirker både gjennomføringen og den senere kontraktsfasen. Formålet er å belyse hvordan anskaffelsesregelverket gir rom for fleksibilitet og gode samarbeidsmodeller når forarbeidet er grundig.

Vi har valgt ut temaer som typisk har størst betydning for relasjonskontrakter: utarbeidelse av anskaffelsesstrategi, bruk av dialog med markedet, valg av kontraktsform og kontraktsvilkår, fastsettelse av kontraktsvarighet samt graden av fleksibilitet i kontrakten.

Anskaffelsesstrategi

En anskaffelsesstrategi er det overordnede rammeverket som styrer hvordan oppdragsgiver planlegger, gjennomfører og følger opp en konkurranse. Strategien skal ikke bare beskrive hvordan behovet dekkes på kort sikt, men også legge til rette for at anskaffelsen oppnår ønskede effekter over tid. Den fungerer dermed som et styringsverktøy som sikrer at prosessen er målrettet, forutsigbar og tilpasset både markedet og organisasjonens behov.

Vår erfaring er at mange innkjøpsmiljøer er tilbakeholdne med å utarbeide og bruke anskaffelsesstrategier. Det er uheldig. En strategi er et effektivt styringsverktøy som ikke bare skaper retning, men også ansvarliggjør organisasjonen. Den bidrar til å sikre at risikovurderinger er gjort på forhånd, og at de er forankret og godkjent på ledernivå. Dermed reduseres faren for at vanskelige spørsmål først blir håndtert når konflikter eller uforutsette problemer har oppstått.

Ved relasjonskontrakter er betydningen av en gjennomarbeidet anskaffelsesstrategi særlig fremtredende. En relasjonskontrakt bygger i stor grad på samhandling, tillit og langsiktig samarbeid mellom partene. Den juridiske kontrakten danner et rammeverk, men det er den praktiske relasjonen som avgjør om kontrakten lykkes. Strategien må derfor vektlegge hvordan samarbeidet kan fremmes, og hvilke grep som bidrar til å skape en god dynamikk mellom oppdragsgiver og leverandør.

I praksis innebærer dette at oppdragsgiver allerede i strategifasen bør avklare hvilke mål som skal nås, hvordan leverandørmarkedet bør involveres og hvilke kontraktsvilkår som best understøtter et samarbeid basert på åpenhet, gjensidig lojalitet og problemløsning. Det bør også vurderes hvordan nøkkelpersonell og kompetanse sikres gjennom hele kontraktsperioden, og hvordan eventuelle konflikter skal håndteres på en konstruktiv måte.

En anskaffelsesstrategi for relasjonskontrakter handler derfor ikke bare om å gjennomføre en formelt korrekt konkurranse, men om å legge grunnlaget for et partnerskap som kan fungere i praksis. Jo mer komplekst og langsiktig samarbeidet er, desto viktigere blir det å ha en tydelig strategi som gir retning, skaper forutsigbarhet og legger til rette for et robust og bærekraftig leverandørsamarbeid.

Dialog med markedet

Hvorfor dialog?

Hovedformålet med en anskaffelse er å få dekket oppdragsgivers behov på best mulig måte. Markedet er i stadig endring. Ofte er det leverandørene, og ikke oppdragsgiver, som har mest kunnskap om hvilke muligheter som finnes i markedet. Leverandørmarkedet er også i stadig utvikling, og det kan komme nye små og store aktører inn som kan bidra til å dekke de behov oppdragsgiver har.

Som påpekt i Rapporten punkt 3.3, vil det i mange tilfeller derfor være praktisk, og kanskje også nødvendig, for oppdragsgiveren å ha en dialog med markedet i forbindelse med planleggingen av anskaffelsen. Gjennom forutgående dialog med markedet vil oppdragsgiver kunne øke sannsynligheten for at både konkurranseregler, kravspesifikasjon og kontraktsvilkår er utformet slik at de ivaretar de ønsker og behov oppdragsgiver har i konkurranse- og kontraktsfasen.

Reglene om dialog med markedet før konkurransen utlyses, må også sees i sammenheng med reglene om hvilke endringer oppdragsgiver kan foreta i anskaffelsesdokumentene etter at konkurransen er kunngjort.

Etter at konkurransen er kunngjort, er oppdragsgivers mulighet til å ha dialog med leverandørene – og til å gjøre endringer i anbudsgrunnlaget – langt mer begrenset. Som vi kommer nærmere tilbake til i punkt 3.4, er det ikke adgang til å gjøre vesentlige endringer i konkurransedokumentene. Bestemmelsene om gjennomføring av konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog, samt det grunnleggende kravet til likebehandling, setter også grenser for hva forhandlingene/dialogen kan omfatte.

For det tilfellet oppdragsgiver har behov for å foreta endringen, men endringen vil være i strid med regelverket, vil oppdragsgiver bli nødt til å avlyse konkurransen og konkurranseutsette kontrakten på nytt. Det er derfor svært viktig at oppdragsgiver setter av tilstrekkelig tid til planlegging av konkurransen og utforming av kravspesifikasjon og kontrakt, samt har dialog med markedet ved behov.

Nærmere om rammene for dialog

Tidligere har det vært knyttet en del usikkerhet rundt i hvilken grad oppdragsgiver kan ha dialog med markedet i forbindelse med en konkurranse. Dette resulterte i at oppdragsgivere var forsiktige med å ta kontakt med leverandører i forkant av en konkurranse i frykt for at dette skulle anses å være en favorisering av enkelte leverandører. Leverandører var samtidig varsomme med å komme med innspill i frykt for å bli avvist fra konkurransen.

Dette er bakgrunnen for at det nå er inntatt et eget kapittel om dialog med markedet, se FOA kapittel 12. Av FOA § 12-1 fremgår:

Som det fremgår av bestemmelsen, har oppdragsgiver et stort handlingsrom for dialog og undersøkelser i markedet forut for en anskaffelse. Oppdragsgiver kan både gå aktivt ut i markedet for å hente inn råd og ta imot råd og innspill som måtte komme.

Dersom oppdragsgiver ønsker dialog med markedet, er det mange ulike måter å gjennomføre slik dialog på. Som eksempel kan nevnes:

• Ta imot innspill som måtte komme uoppfordret fra leverandørmarkedet.
• Ta direkte kontakt med en eller flere leverandører – muntlig og/eller skriftlig.  
• Offentliggjøre og/eller kunngjøre ønske om dialog – kan eksempelvis skje i form av ønske om innspill på konkrete spørsmål, eller ved at det bes om tilbakemeldinger på utkast til krav, kriterier, konkurransedokumenter mv.
• Invitere til dialogkonferanse –ved én til én møter og/eller felles møter.

De rådene og innspillene som oppdragsgiver mottar kan naturlig nok brukes til videre planlegging og gjennomføring av konkurransen. Dette er nettopp poenget med å ha dialog med markedet.

Oppdragsgiver må imidlertid sørge for at de rådene som blir gitt ikke benyttes av oppdragsgiver på en måte som får en konkurransevridende effekt eller fører til brudd på likebehandlings-prinsippet, jf. bestemmelsens annet ledd siste punktum. 

Ordlyden i bestemmelsen kan tolkes slik at oppdragsgiver ikke kan bruke råd på en måte som vil gi én eller flere leverandører et konkurransefortrinn. Det er imidlertid ikke slik at ethvert konkurransefortrinn vil være ulovlig. Bestemmelsen må leses i lys av FOA § 12-2 (1), der det vises til at leverandøren ikke får en "urimelig” konkurransefordel.  

Som eksempel på tilfeller der oppdragsgiver bør være særlig varsom med å bruke råd og innspill, er dersom en leverandør kommer med konkrete innspill til kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier eller kravspesifikasjonen. Bakgrunnen er at denne typen innspill vil kunne ha stor betydning både for hvilke leverandører som får mulighet til å delta i konkurransen og hvor gode forutsetninger de ulike leverandørene vil ha for å vinne konkurransen. Før oppdragsgiver implementerer leverandørens innspill til slike krav og kriterier i konkurransen, er det derfor ekstra viktig at oppdragsgiver foretar en grundig vurdering av om implementering av krav mv. kan innebære en urimelig konkurransefordel for én eller flere leverandører.

Relevante momenter i vurderingen vil blant annet være:

• Hvor lett er det for andre leverandører å tilfredsstille de krav og kriterier som er valgt?
• Er de valgte krav/kriterier naturlige ut fra oppdragsgivers behov?
• Får rådgiveren/leverandøren en stor tidsmessig fordel ved utarbeidelse av sitt tilbud?
• Har rådgiveren/leverandøren mottatt informasjon om oppdraget som ikke er blitt gjort tilgjengelig for de andre tilbyderne?
• Hvordan påvirker valget rådgiverens/leverandørens mulighet til å vinne konkurransen?

FOA § 12-2 gir nærmere føringer for hva oppdragsgiver må gjøre dersom en leverandør eller virksomhet knyttet til en leverandør har kommet med råd forut for konkurransen:

Bestemmelsen innebærer i korthet at oppdragsgiver må treffe egnede tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel. Hva som er å anse som egnede tiltak må vurderes konkret. Jo større konkurransefordel leverandøren har fått, jo strengere krav vil det stilles til oppdragsgiver, jf. det grunnleggende kravet til forholdsmessighet i LOA § 4. I tillegg til de momenter som er nevnt over, vil det være relevant å se hen til om det er mulig å oppnå oppdragsgivers behov på en annen måte enn gjennom de krav/kriterier som rådgiveren/ leverandøren har foreslått.

Det er ikke uvanlig at oppdragsgiver benytter en leverandør som rådgiver i konkurransen, eller at en leverandør har deltatt i et forprosjekt. Vedkommende leverandør vil ofte ha en konkurransefordel i form av stor innsikt i prosjektet og oppdragsgivers behov. Egnede tiltak vil blant annet kunne være å sørge for at deltakere i konkurransen får de samme relevante opplysninger og at tilbyderne får en tilstrekkelig frist for mottak av tilbud for å utjevne konkurransefordelen, jf. bestemmelsens annet ledd.

I de aller fleste tilfeller vil det være mulig for oppdragsgiver å foreta avhjelpende tiltak for å sikre at leverandøren ikke får en urimelig konkurransefordel. Det er imidlertid viktig å være klar over at dersom en leverandør har deltatt i forberedelsen av konkurranse og med det oppnådd en urimelig konkurransefordel som ikke kan avhjelpes, så vil oppdragsgiver ha en plikt til å avvise leverandøren fra konkurransen. Vi viser til FOA § 24-2 (1) bokstav d. Før leverandøren avvises, skal oppdragsgiver gi ham en mulighet til å sannsynliggjøre at deltakelsen i forberedelsen ikke vil medføre konkurransevridning.

Valg av kontraktsform

Vare- og tjenestekontrakt eller rammeavtale

Anskaffelsesregelverket skiller mellom inngåelse av en kontrakt og en rammeavtale. Selv om svaret ofte gir seg selv, må oppdragsgiver derfor i prinsippet alltid vurdere om det er en kontrakt eller en rammeavtale som ønskes konkurranseutsatt.

En kontrakt er i FOA § 4-1 bokstav a definert som en "gjensidig bebyrdende avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår skriftlig med en eller flere leverandører".

En rammeavtale er i FOA § 4-1 bokstav i definert som en "avtale som en eller flere oppdragsgivere inngår med en eller flere leverandører, og som har til formål å fastsette kontraktsvilkårene for de kontrakter som oppdragsgiveren skal inngå i løpet av en bestemt periode, særlig om pris og mengde".

Rammeavtaler kan inngås for alle typer leveranser, varer, tjenester og bygge- og anleggsarbeider. Slike avtaler brukes som oftest når oppdragsgiver ikke kjenner den eksakte mengden og/eller tidspunktet behovet oppstår. Rammeavtaler skiller seg fra vanlige kontrakter gjennom flere særskilte bestemmelser i forskriften. Dette gjelder blant annet i forhold til beregning av anskaffelsens verdi, rammeavtalens varighet og regler for tildeling av oppdrag (avrop gjennom fordelingsnøkkel eller minikonkurranser).

For enkeltkontrakter binder både oppdragsgiver og leverandør i større grad seg til et bestemt omfang og/eller levering av en bestemt ytelse.

Det finnes imidlertid også kontraktstyper som kan være vanskelige å klassifisere. En i utgangspunktet alminnelig kontrakt kan også inneholde en rekke opsjoner, i tillegg til en hovedleveranse. Hvis hovedleveransen er liten og opsjonene relativt mye større, vil ikke dette nødvendigvis skille seg i særlig stor grad fra en rammeavtale.

Overordnet om kontraktsvilkår

En relasjonskontrakt er en kontraktsmodell som kan brukes i forbindelse med kjøp av både varer og tjenester. Som det fremgår av Rapporten punkt 1.1, finnes det ikke en kontraktsmal for relasjonskontrakter.

Det vil derfor være opp til oppdragsgiver å vurdere hva slags type kontrakt som skal inngås og på hvilke vilkår. Oppdragsgiver må imidlertid ta stilling til dette før konkurransen utlyses.

Etter FOA § 14-1 (3) bokstav b skal konkurransegrunnlaget inneholde opplysninger om hvilke kontraktsvilkår som gjelder for oppdraget. Formålet er å gi leverandørmarkedet tilstrekkelig informasjon til å vurdere omfanget av eventuelle fremtidige forpliktelser, og dermed kunne ta stilling til om de ønsker å delta i konkurransen.

Ved fastsettelse av kontraktsvilkår, har oppdragsgiver betydelig fleksibilitet. Etter FOA 19-1 gjelder følgende:

Bestemmelsens første ledd siste setning kan gi inntrykk av at oppdragsgiver som det klare utgangspunkt har en plikt til å benytte seg av fremforhandlede og balanserte kontraktsstandarder.  Det er imidlertid antatt at bestemmelsen kun er en ordensforskrift, og en oppfordring til oppdragsgiver, jf. NOU 1997: 21 s. 107 og Ot.prp. nr. 71 (1997–98) s. 44. Bestemmelsen er følgelig ikke til hinder for at oppdragsgiver utarbeider egne kontrakter eller at oppdragsgiver foretar endringer til kontraktsstandarder som finnes i markedet, slik som f.eks. SSA-avtalene.

I punkt 4.3 nedenfor, vil vi redegjøre nærmere for bruk av endringsklausuler i kontrakten.

Enkelte forhold som særlig bør hensyntas ved utarbeidelse av en relasjonskontrakt

Nøkkelpersonell

En relasjonskontrakt forutsetter et tett og konstruktivt samarbeid mellom partene. Det er derfor avgjørende at kontrakten uttrykkelig beskriver hva som ligger i begrepet relasjonskontrakt, og hvilke samarbeidsformer og prinsipper partene forventes å følge. Dette kan for eksempel gjelde krav om åpenhet, gjensidig tillit, respekt for hverandres roller, og en felles forpliktelse til å løse problemer gjennom dialog fremfor konflikt. Slike bestemmelser bidrar til å skape et forutsigbart rammeverk for samhandling, og reduserer risikoen for at samarbeidet bryter sammen ved uenighet.

Et særskilt trekk ved relasjonskontrakter er avhengigheten av menneskelige ressurser og relasjoner. Dette gjelder særlig nøkkelpersonell, som ofte sitter på kritisk kompetanse og er sentrale for at kontrakten skal fungere i praksis. For å ivareta dette kan kontrakten inneholde bestemmelser som balanserer fleksibilitet med forutsigbarhet:

• Rett og plikt til utskiftning: Dersom nøkkelpersonell ikke leverer som avtalt, eller samarbeidet ikke fungerer, bør oppdragsgiver (og også leverandøren) ha rett til å kreve utskiftning av vedkommende nøkkelressurs.
• Begrensning i retten til utskiftning: Samtidig kan oppdragsgiver vurdere om det er ønskelig å begrense adgangen til å bytte ut nøkkelpersonell som er tilbudt. Som eksempel kan det stilles krav om at slik utskiftning ikke skal skje uten godkjenning fra oppdragsgiver, samtidig som oppdragsgiver ikke kan nekte uten saklig grunn.  Dette kan bidra til å sikre kontinuitet, opprettholder kvalitet, og reduserer risikoen for at sentral kompetanse forsvinner midt i leveransen. Det reduserer også risikoen for at leverandøren tilbyr en nøkkelressurs, men bruker helt andre nøkkelressurser i kontraktsgjennomføringen.
• Varslingsplikt: Det kan også oppstilles krav om skriftlig og tidlig varsling dersom partene planlegger å endre nøkkelpersonell.
• Krav til erstatningspersonell: Dersom leverandør er evaluert basert på tilbudte nøkkelressurser, bør det stilles krav til at nytt personell har tilsvarende kompetanse, erfaring og tilgjengelighet.

Disse mekanismene skaper trygghet for begge parter. Oppdragsgiver får en reell mulighet til å sikre kvalitet og stabilitet i leveransen, mens leverandøren på forhånd vet hvilke rammer som gjelder og kan planlegge ressursbruken deretter. Vi viser også til Rapporten punkt 7, som understreker viktigheten av å ivareta personell- og samarbeidsdimensjonen i relasjonskontrakter.​​​​​

"Lock-in-situasjoner"

Relasjonskontrakter benyttes typisk der det er behov for å inngå langvarige avtaler, hvor både kunden og leverandøren fort kan risikere å komme i en "lock-in-situasjon", der det blir fryktelig kostbart å avslutte kontrakten. Det er derfor viktig at oppdragsgiver har fokus på denne problemstillingen ved utarbeidelse av kontraktsvilkårene. Som eksempel kan oppdragsgiver sørge for tilgang til kildekoder, slik at oppdragsgiver selv eller ved hjelp av andre kan videreutvikle løsningen og/eller drive vedlikehold av denne.

Dersom oppdragsgiver har mulighet til å hindre en lock-in-situasjon gjennom kontraktsregulering, men ikke har benyttet seg av denne muligheten, vil det også ha betydning for oppdragsgivers mulighet til å inngå eventuelle direktekjøp fra leverandøren senere på bakgrunn av det såkalte eneleverandørunntaket. Vi viser til punkt 5.1 nedenfor der vi har redegjort nærmere for eneleverandørunntaket.

Kontrakter og rammeavtalers varighet

Generelt om kontrakters varighet

Anskaffelsesforskriften inneholder ingen generelle regler om hvor lang eller kort varighet en kontrakt kan ha. Dette fremgår også implisitt av FOA § 5-4 (12) bokstav b som regulerer hvordan oppdragsgiver skal beregne verdier av tidsubegrensede kontrakter.

Oppdragsgiver har likevel ikke full frihet til å fastsette kontraktenes varighet. Svært langvarige kontrakter kan i praksis etablere et leverandørmonopol og dermed være i strid med forutsetningen om at alle offentlige oppdrag skal være gjenstand for konkurranse, jf. LOA § 4. Varigheten må derfor stå i et rimelig forhold til formålet med anskaffelsen. Det grunnleggende kravet til forholdsmessighet i LOA § 4 innebærer at kontrakter ikke kan inngås med lengre varighet enn det som er nødvendig for å dekke behovet, jf. blant annet NOU 2014:4 s. 134. Langvarige avtaler kan aldri brukes som et middel til å omgå regelverket.

Hvor lenge en kontrakt kan løpe, må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter benevnt “KOFA”) har lagt til grunn at oppdragsgiver har et relativt vidt innkjøpsfaglig skjønn ved fastsettelsen av varigheten, jf. KOFA sak 2013/66. Dette skjønnet er likevel begrenset av kravet til etterprøvbarhet. Og jo lengre kontraktsperiode som velges, desto sterkere må begrunnelsen og dokumentasjonen være, se blant annet KOFA sak 2010/23. Vurderingen skal balansere fordelene ved en langsiktig og stabil leverandørrelasjon, mot de negative effektene det kan ha for konkurransen at andre aktører stenges ute fra markedet i samme tidsrom, jf. KOFA sak 2004/16.

I NOU 2014:4 punkt 15.3.2 trekkes flere momenter frem:

• Investeringsbehov: Ved anskaffelser som krever store investeringer, kan lange kontrakter være nødvendige for at leverandørene skal kunne forsvare investeringen. Avskrivningsperioden for spesialtilpassede bygninger eller materialer er særlig relevant når disse har liten restverdi på bruktmarkedet
• Effektivisering: Lengre kontrakter kan gi effektiviseringsgevinster som også kommer oppdragsgiver til gode. Offentlige anskaffelser er ressurskrevende, og transaksjonskostnader ved leverandørskifte kan begrunne lengre avtaleperioder.
• Kontinuitet: Behovet for stabile leveranser kan tilsi lengre kontrakter, særlig der mottakerne er enkeltpersoner med behov for trygghet, som innen helse- og sosialsektoren.

Tidsubegrensede kontrakter

Forskriften åpner som nevnt for inngåelse av løpende tidsubestemte kontrakter, jf. FOA § 5-4 (12) bokstav b.

Tidsubestemte kontrakter er særlig aktuelle ved inngåelse av tjenestekontrakter der det er behov for kontinuerlig drift og vedlikehold. Innen e-helseområdet er det vanlig å benytte SSA-avtalene (SSA-K, SSA-V og SSA-D), som ikke inneholder begrensninger på varigheten. Dette er naturlig fordi oppdragsgiver bør kunne inngå løpende avtaler for drift og vedlikehold av systemer og utstyr gjennom hele levetiden. En slik adgang harmonerer med anskaffelseslovens formål om effektiv ressursbruk, og bidrar til å unngå at oppdragsgiver presses til å kjøpe nytt system fremfor å vedlikeholde det eksisterende.

Det grunnleggende kravet til konkurranse i FOA § 4 setter likevel grenser for hvor langvarige kontrakter som kan opprettholdes. Svært langvarige kontrakter kan begrense konkurransen ved å hindre andre leverandører fra å komme inn på markedet. Kontraktens konkurransebegrensende effekt må derfor alltid vurderes opp mot hensyn som kontraktens formål og brukernes behov. EU-domstolen har i sak C-454/06 (Pressetext) lagt til grunn at tidsubestemte avtaler i utgangspunktet er tillatt, men at slike kontrakter kan være i strid med regelverket dersom de i praksis undergraver konkurransen.

Hvor lenge en tidsubestemt kontrakt kan løpe uten oppsigelse må vurderes konkret ut fra kontraktens art og formål. KOFA har i flere saker vurdert dette spørsmålet. I sak 2013/66 aksepterte nemnda eksempelvis en varighet på ti år ved kjøp av bedriftshelsetjenester. I sak 2010/23 viste KOFA, med henvisning til Pressetext, til at selv om forskriftens bestemmelser om tidsbegrensning i §§ 6-1 (4) og 6-4 (8) ikke kan overføres direkte på tjeneste- og varekontrakter, kan lovens konkurransekrav innebære en skranke mot kontrakter av "meget lang varighet" dersom dette ikke er begrunnet i oppdragets art eller innhold.

Rammeavtalers varighet

Maksimal varighet på fire år

Som påpekt i Rapporten punkt 4.1, vil nok sjelden oppdragsgiver velge en rammeavtale dersom det skal inngås en relasjonskontrakt. Ettersom en rammeavtalen i teorien kan være både transaksjonsbasert og relasjonsbasert, har vi allikevel valgt å innta et punkt om rammeavtalers varighet.

Rammeavtalers varighet er særskilt regulert i FOA § 26-4, som fastsetter at rammeavtaler som hovedregel ikke kan vare mer enn fire år. Begrensningen gjelder den samlede varigheten av rammeavtalen, inkludert eventuelle opsjoner på forlengelse, jf. KOFA-2004/16 avsnitt 89 flg. Formålet er å sikre effektiv konkurranse og hindre at langvarige rammeavtaler skaper leverandørmonopol eller stenger andre aktører ute fra markedet.

Fireårsregelen avveier to hensyn: På den ene siden er hyppige konkurranseutsettinger ressurskrevende og kostnadsdrivende for oppdragsgiver, samtidig som leverandører kan oppnå forutsigbarhet ved å bli tildelt en lengre rammeavtale. På den andre siden innebærer rammeavtalers fleksibilitet at lange avtaler kan virke sterkt konkurransebegrensende. Bekymringen er derfor særlig fremtredende for rammeavtaler.

Unntak fra hovedregelen

Unntak fra fireårsregelen kan bare gjøres dersom det foreligger "særlige forhold", for eksempel knyttet til avtalens formål, investeringskostnader eller brukerens behov», jf. FOA § 26-4. Unntaket er snevert og må tolkes restriktivt.

Etter anskaffelsesdirektivets artikkel 33 nr. 1, og EU-kommisjonens Explanatory Memorandum (CC/2005/03), må begrunnelsen være "duly justified". Dette innebærer at oppdragsgiver i kunngjøringen må dokumentere hvorfor en lengre varighet er nødvendig, jf. direktivets vedlegg V del C nr. 10.

Som fremhevet i direktivets fortale premiss 62 annet avsnitt, kan et eksempel på særlige forhold være at rammeavtalen forutsetter investeringer med en nedskrivningsperiode på mer enn fire år, og hvor utstyret må være tilgjengelig i hele avtaleperioden. Tilsvarende er lagt til grunn i CC/2005/03.

Juridisk teori trekker også opp hvor snever adgangen til å ha en varighet på mer enn fire år. Steinicke/Groesmeyer (Udbudsdirektiver, 2008 s. 903) fremhever at en rammeavtale utover fire år kan være nødvendig dersom den forutsetter utvikling av spesialprodukter, eller hvor investeringene krever en rimelig avskrivningsperiode som overstiger fire år. Unntaket kan i særlige tilfeller også omfatte forhold uten direkte tilknytning til rammeavtalens formål, dersom dette fremstår som åpenbart rimelig.

Etter forholdsmessighetsprinsippet kan varigheten uansett ikke overstige det som er nødvendig ut fra de særlige forhold som påberopes. Selv når unntaksvilkårene er oppfylt, må avtaletiden derfor begrenses til det forholdene tilsier.

KOFA-praksis om rammeavtalers varighet

KOFA har i flere saker vurdert om rammeavtaler kan overstige fire år. Praksis viser at nemnda generelt er svært restriktiv, og at manglende konkretisering og dokumentasjon ofte fører til at unntaket ikke kan benyttes. I boksene under følger tre eksempler:

Det foreligger ikke mange avgjørelser hvor KOFA har akseptert en rammeavtalevarighet utover fire år. De sakene som finnes, illustrerer imidlertid hvilke momenter som kan begrunne unntak, men også hvor strengt dette vurderes:

Oppsummering

Rammeavtaler skal som hovedregel ikke overstige fire år. Unntak kan bare gjøres når særlige forhold gjør en lengre periode strengt nødvendig, og begrunnelsen må være konkret, dokumentert og etterprøvbar. Praksis viser at lang avskrivningsperiode for investeringer og utvikling av spesialprodukter kan begrunne unntak. Hensyn som avtalens kompleksitet eller implementeringstid er bare relevante dersom de konkretiseres og dokumenteres.

Det avgjørende er om oppdragsgiver kan påvise et reelt og forholdsmessig behov for den konkrete avtaleperioden. Dersom leverandørene kun vil påta seg oppdraget ved en periode ut over fire år, og dette kan underbygges, kan en forlengelse aksepteres. Generelle eller udokumenterte henvisninger til kompleksitet eller effektivitet vil derimot ikke oppfylle kravene.

Oppdragsgiver bør derfor alltid, i forkant av kunngjøring, foreta en grundig vurdering og nedtegne en etterprøvbar begrunnelse for den valgte avtalevarigheten. Dersom en rammeavtale med varighet utover fire år blir kunngjort, og senere overprøvd, vil oppdragsgiver stå i fare for at alle avrop foretatt etter fireårsperiodens utløp anses som ulovlige direkte anskaffelser – med de alvorlige rettsvirkninger dette kan få.

Varighet på avrop under en rammeavtale

Anskaffelsesforskriften regulerer ikke hvor lenge de enkelte avropene under en rammeavtale kan vare. I praksis har det vært lagt til grunn at avrop kan gis en lengre løpetid enn rammeavtalen som sådan, så lenge dette følger naturlig av avtalens formål og ytelsens karakter.

Det samme fremgår av anskaffelsesdirektivets fortale premiss 62 (vår utheving):

Det bør desuden præciseres, at kontrakter, der er baseret pêt en rammeaftale, skal tildeles inden for selve rammeaftatens tøbetid, mens varigheden af individuelle kontrakter, der er baseret pêt en rammeaftate, ikke nødvendigvis skal være sammenfaldende med den pàgætdende rammeaftales varighed, men alt efter hvad der er hensigtsmæsslgf, godf kan være kortere eller længere. Det bør især være muligt at fastsætte varigheden af individuetle kontrakter, der er baseret på en rammeaftale, under hensyn til faktorer som f.eks. den tid, der er nødvend¡g for at gennemføre dem; hvor der indgâr vedligeholdelse af udstyr med en forventet levetid pâ over fire àr, eller hvor der er behov for indgàende uddannelse af personale til at gennemfØre kontrakten.

Et typisk tilfelle er at oppdragsgiver foretar et avrop kort tid før rammeavtalen utløper, og at kontrakten som følger av avropet må løpe utover rammeavtaleperioden for at leveransen skal kunne fullføres.

Grensen går imidlertid der avropene får en slik varighet at de i realiteten forlenger rammeavtalens effekt på markedet, og dermed undergraver fireårsbegrensningen. Dette ble illustrert i KOFA 2004/310, hvor en kontrakt inngått like før rammeavtalens utløp var planlagt å løpe nesten fem år etter rammeavtalens utløp. Nemnda uttalte at leverandørene ikke kunne forvente at rammeavtalen skulle åpne for avrop av en slik varighet, og at dette var i strid med kravet til forutberegnelighet og konkurranse.

Det avgjørende er derfor om avropets varighet kan anses som en nødvendig og naturlig følge av rammeavtalen, eller om den reelt sett etablerer en ny langsiktig kontrakt uten konkurranseutsetting. Etter anskaffelseslovens § 4 må oppdragsgiver sikre at avropenes løpetid står i et rimelig forhold til formålet, og at varigheten ikke benyttes som et middel til å omgå regelverket.

Verken SSA-K, SSA-V eller SSA-D har noen slike begrensninger knyttet avtalens varighet. Det er også helt naturlig. En adgang for oppdragsgiver til å ha løpende avtaler om drift- og vedlikehold av utstyrets/systemet som er anskaffet er klart i samsvar med hele formålet bak anskaffelsesregelverket - nemlig en effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. LOA § 1. Det er særlig aktuelt med slike løpende drifts- og vedlikeholdsavtaler når det er tale om vedlikehold/drift av programvare og utstyr som har behov for vedlikehold/drift gjennom systemets/utstyrets levetid. Oppdragsgiver skal ikke bli tvunget til å kjøpe nytt system/utstyr fremfor å vedlikeholde det de har anskaffet.

Fleksibilitet i kontrakten

Overordnet

Relasjonskontrakter kjennetegnes blant annet med at oppdragsgiver ikke nødvendigvis har helt klart for seg hvilken løsning som best vil ivareta oppdragsgivers behov, at avtalen går over lang tid samt at det er behov for fleksible rammer for å ivareta behov for endringer underveis i konkurransen.

Hvor stor grad av fleksibilitet leverandøren og oppdragsgiver vil ha - både i tilbudsfasen og i kontraktsfasen, vil i stor grad være avhengig av hvilke rammer oppdragsgiver har satt.

I kravspesifikasjonen angis kravene som stilles til egenskapene til de varer og tjenester som oppdragsgiver skal anskaffe. Kravspesifikasjonen setter følgelig både rammer for hva leverandørene kan tilby i konkurransen samt hvilke løsninger oppdragsgiver kan akseptere i kontraktsfasen. I punkt 2.6.2 ser vi derfor litt nærmere på hva oppdragsgiver bør være særlig oppmerksom på ved utarbeidelse av kravspesifikasjonen.

Dersom avtalen går over lang tid og/eller det kan være behov for å gjøre endringer i løpet av konkurransen, er det videre viktig at kontraktens avtalebestemmelser hensyntar oppdragsgivers behov for fleksibilitet i løpet av kontraktsperioden.  I punkt 2.6.3 vil vi se nærmere på hvordan oppdragsgiver kan utarbeide endringsklausuler som gir den nødvendige fleksibilitet i kontraktsfasen.

Der oppdragsgiver velger en relasjonskontrakt som kontraktsmodell, er det også viktig å innta bestemmelser om krav til samarbeid/relasjonen. Avhengig av kravene, kan disse inntas i kravspesifikasjonen eller avtalebestemmelsene.

Fastsettelse av kravspesifikasjon

Kravspesifikasjonen skal angi kravene som stilles til varene, tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som oppdragsgiver skal anskaffe, jf. FOA § 15-1 (1).

FOA kapittel 15 inneholder relativt detaljerte rammer for hvordan en kravspesifikasjon kan utformes. Det fremgår blant annet at krav skal utformes som ytelses- eller funksjonskrav (inkludert miljøegenskaper), ved henvisning til tekniske spesifikasjoner og ulike standarder eller en kombinasjon av disse.

Relasjonskontrakter kjennetegnes blant annet ved at det er tale om langvarige relasjoner, endrede behov over tid og der formålet er at partene i større grad enn ved tradisjonelle transaksjonsbaserte kontrakter sammen skal finne frem til hvordan oppdragsgivers behov best kan løses. Dette må gjenspeiles i kravspesifikasjonen.

De tre viktigste tipsene ved utarbeidelse av kravspesifikasjon kan oppsummeres som følger:

• Ikke forveksle behov med løsninger
• Vær varsom med å oppstille absolutte krav/minstekrav
• Krav må fremdeles oppfylle krav til klarhet

Ikke forveksle behov med løsninger

Som påpekt i Rapporten er det viktig å ikke forveksle behov med løsninger. Dersom oppdragsgiver inntar en detaljert beskrivelse av ønsket løsning, vil det være en risiko for at markedet begrenses og at etterspurt løsning er utdatert. Ved utforming av kravspesifikasjonen til relasjonskontrakter bør oppdragsgiver i stedet utforme krav ved å angi oppdragsgivers behov og mål for anskaffelsen. En slik behovsspesifikasjon, kombinert med mer spesifikke ytelses- og funksjonskrav, vil kunne ha en rekke fordeler:

• Leverandøren får større frihet i tilbudsutformingen: Det vil være opp til tilbyderne å komme med sine forslag til løsninger innenfor de rammer kravene oppstiller
• Risikoen for avvik reduseres
• Åpner i langt større grad opp for fleksibilitet i kontraktsfasen
• Leverandøren har som den klare hovedregelen risikoen for at behovet dekkes gjennom foreslått løsning. Ved en detaljspesifikasjon vil oppdragsgiver ha risikoen for at valgt løsning oppfyller behovet.

Vær varsom med å oppstille absolutte krav

Jo mer detaljerte og strengere krav som oppstilles, jo mindre fleksibilitet får partene til å finne frem til egnet løsning.

Oppdragsgiver bør av samme grunn være varsom med å oppstille absolutte krav og/eller minstekrav i kravspesifikasjonen.  

Som redegjort for i punkt 3.4, er det ikke adgang til å gjøre vesentlige endringer i anbudsdokumentene etter at konkurransen er kunngjort. Dersom oppdragsgiver oppstiller absolutte krav og/eller minstekrav som tilbudt løsning må oppfylle for å bli tatt i betraktning, vil dette kunne ha betydning både for hvilke leverandører som ønsker og/eller har mulighet til å delta i konkurransen samt hvilke løsninger som tilbys. For det tilfellet oppdragsgiver senere skulle ha ønske eller behov for å fjerne eller endre slike krav, vil det følgelig være en klar risiko for at denne endringen anses å være vesentlig. Slik endringer vil da ikke foretas uten å avlyse konkurransen og kunngjøre en ny konkurranse i tråd med regelverket.

I FOA § 23-7 (2) er det videre også uttrykkelig angitt at oppdragsgiver ikke har adgang til å forhandle om absolutte krav. I tillegg til å sette begrensninger på hvilke endringer oppdragsgiver kan foreta etter innspill fra leverandørene, innebærer denne bestemmelsen at oppdragsgiver ikke kan akseptere tilbud med avvik fra absolutte krav.

Oppdragsgiver bør altså tenke seg godt om før man inntar krav i kravspesifikasjonen som skal anses å være absolutte.

Krav må være klart utformet

Som redegjort for i Rapporten, kan ikke en relasjonskontrakt erstatte behovet for klarhet og struktur. Kravene i både kontrakt og kravspesifikasjon må være utformet så klart, presist og utvetydig at alle normalt aktsomme tilbydere forstår kravenes rekkevidde og tolker de på samme måte.

Ved utforming av krav i kravspesifikasjonen må det ikke bare fremgå klart hva kravet går ut, men også hva slags type krav det er tale om. En fornuftig inndeling av krav kan eksempelvis være:

• A-krav: Absolutte krav som alle tilbud må oppfylle. Avvik fra slike krav vil automatisk anses å være vesentlig og følgelig automatisk lede til avvisning, jf. FOA § 24-8 (1) bokstav b.
• S-krav: Skal-krav som alle tilbud skal oppfylle. Avvik fra slike krav vil etter en konkret vurdering kunne lede til avvisning, se FOA §§ 24-8 (1) bokstav b og 24-8 (2) bokstav a.
• E-krav: Evalueringskrav. I evalueringen vil det både kunne være relevant å se på om kravet er oppfylt, og i hvilken grad kravet er oppfylt.  

Dersom kravspesifikasjonen ikke inneholder absolutte krav, anbefaler vi at dette står uttrykkelig. Dette slik at man unngår tvist knyttet til hvorvidt et krav er å anse som absolutt med den konsekvens at avvik automatisk må lede til avvisning.  

Utforming av endringsklausuler

Overordnet om krav til utforming av endringsklausuler

En relasjonskontrakt vil som oftest være en relativt langvarig kontrakt. Oppdragsgivers behov kan endre seg over tid. Det kan også skje endringer i markedet, nye krav og regler kan bli innført mv.

Som redegjort for i punkt 4 nedenfor samt i Rapportens punkt 8, setter anskaffelsesregelverket begrensninger for hvilke endringer som kan foretas i løpet av kontraktsperioden.

En endring kan imidlertid alltid foretas så fremt endringen skjer i medhold av en endringsklausul som fremgikk av den konkurranseutsatte kontrakten, jf. FOA § 28-1 (1) bokstav a. Bakgrunnen er at leverandørmarkedet da er gjort kjent med hvilke endringer som kan forekomme etter kontraktsinngåelse, og har mulighet til å ta hensyn til dette både ved vurdering av deltakelse i konkurransen og i forbindelse med tilbudsutforming.  

Det er ingen begrensninger i hvilke typer forhold en endringsklausul kan omfatte. Eksempler som nevnes i forskriften er prisindeksklausuler og opsjoner, men det er også mulig å regulere andre type endringer som oppdragsgiver tenker det vil kunne bli behov for i løpet av kontraktsperioden. Oppdragsgiver kan derfor skaffe seg relativt stor grad av fleksibilitet gjennom endringsklausuler.

En forutsetning for at endring som foretas i medhold av en endringsklausul alltid vil være lovlig, er i imidlertid at endringsklausulen er utformet i tråd med FOA § 19-1 (2). Det må fremgå klart av endringsklausulen i) hvilke endringer oppdragsgivere kan foreta, ii) i hvilket omfang og iii) på hvilke vilkår. I tillegg er det et krav om at endringsklausulen ikke kan åpne for at anskaffelsens overordene karakter blir endret.

Av fortalen til direktiv 2014/24/EU avsnitt 111 fremgår det at klarhetskravet knyttet til disse endringsklausulene skal forhindre at oppdragsgiver gjennom endringsklausulene får et ubegrenset spillerom.

For at endringsklausulen skal anses så klart formulert at endringen etter denne alltid vil være lovlig, må endringsklausulen være så klart utformet at det er forutberegnelig for markedet hvordan kontrakten potensielt vil se ut, jf. også det grunnleggende kravet til likebehandling, konkurranse og forutberegnelighet i FOA § 4. I det følgende vil vi se nærmere på hva en slik endringsklausul må inneholde.

Type endringer

Det må fremgå klart av endringsklausulen hvilke endringer som oppdragsgiver kan foreta – altså hva endringene kan bestå i. Som eksempel på type endringer er:

• økning eller reduksjon av ytelsen
• endringer i kvalitet
• endringer i karakter
• endringer i utførelse
• justering av pris
• endringer i kontrakt, inkludert risikojustering og endring av øvrige kontraktskrav
• endring i fremdriftsplan/tidsfrister
• endringer i varighet

Oppdragsgiver har følgelig stor fleksibilitet når det gjelder regulering av hva slags type endringer som vil kunne foretas underveis i en kontraktsperiode.

Omfang

Det må også fremgå klart av endringsklausulen i hvilket omfang endringen kan gjøres – altså hvor store disse endringene kan være. Angivelsen av omfang kan også skje på ulike måter. Det kan skje i form av å oppstille en grense i beløp, prosentandel, antall eller med henvisning til selve ytelsen (i hvilken grad den kan endre karakter, kvalitet, utførelse osv.).

Vilkår

Som redegjort for over, skal det også fremgå klart av endringsklausulen "på hvilke vilkår" oppdragsgivere kan foreta endringen.

Det er ikke helt avklart hva som ligger i dette.

Dersom man tar utgangspunkt i ordlyden i forskriften, er det naturlig å forstå bestemmelsen slik at endringsklausulen i hvert fall må inneholde en regulering av virkningen av endringen (slik som betydning for pris, fremdrift, endringer i vilkår og evt. andre virkninger).

I EUs anskaffelsesdirektiv (som anses implementert gjennom forskriftens bestemmelser) benyttes begrepet "betingelserne for deres anvendelse". Dette kan tyde på at endringsklausulen også må angi vilkårene som må foreligge for at oppdragsgiver kan foreta endringen – sagt med andre ord: i hvilke situasjoner oppdragsgiver har rett til å foreta endringen.

I den danske rapporten til Udbudsloven er det lagt til grunn at endringsklausulen både må angi når endringene kan skje, og hvordan endringen skal implementeres.[1]

For at oppdragsgiver skal være trygg på at en vilkårene for endringen er tilstrekkelig klart angitt, anbefaler vi derfor at det fremgår klart av endringsklausulen både i) i hvilke situasjoner oppdragsgiver kan foreta endringen og ii) virkningen av endringen.

Når det kommer til virkningene av endringen, er det ikke nødvendig at det er oppstilt en fast pris på nærmere angitte endringer. Det skal imidlertid være mulig å prissette endringen på endringstidspunktet uten at det overlates til partene å forhandle om prisen. Dette kan typisk gjøres ved at det fastsettes enhetspriser, timepriser eller andre prinsipper for prising av endringsarbeid.

Endring av anskaffelsens overordnede karakter

For å oppfylle kravene til endringsklausuler i FOA § 19-1 (2) er det et vilkår at endringsklausulen ikke medfører at anskaffelsens overordnede karakter blir endret.

Terskelen er relativt høy for at anskaffelsens overordnede karakter anses endret. Dette vil typisk kunne være tilfelle dersom endringen medfører at:

• Ytelsen blir noe kvalitativt helt annet, og/eller
• Ytelsen blir så annerledes at leverandørmarkedet for ytelsene er et annet enn for opprinnelig ytelse

Som eksempel på et tilfelle der KOFA kom til at kontraktens overordnede karakter var endret er sak 2020/313 knyttet til anskaffelse av Smittestopp-appen.

Rammeavtalen omfattet i korthet tilgang til å bruke offentlige skytjenester (public cloud) og tilhørende tredjepartstjenester fra minst 2 ledende produsenter. Avrop under rammeavtalen skulle skje i form av at leverandøren skulle sørge for gjennomføring av konkurranse mellom plattformprodusentene som hadde forpliktet seg til å levere tilbud. Rammeavtalen gav også tilgang på bistand og rådgivning fra leverandøren vedrørende utredning og innføring av skytjenester i ulike scenarier.

Rammeavtale ble inngått med Crayon AS som skulle være forhandler av plattformene Microsoft Azure og Amazon Web Services. I forbindelse med utviklingen av denne Smittestopp-appen ble det foretatt et avrop under rammeavtalen der Crayon AS valgte å gå direkte til Microsoft Azure for levering av skyplattform.

KOFA kom til at rammeavtalen ikke hjemlet avropet, og slik sett skiller saken seg fra en situasjon der oppdragsgiver har utarbeidet en endringsklausul som hjemler endringen.

Ved behandling av spørsmålet om dette var en endring som kunne hjemles i FOA § 28-1 (1) bokstav d, tok imidlertid KOFA stilling til hvorvidt anskaffelsens overordnede karakter ble endret.  Saken vil derfor kunne ha overføringsverdi. I premiss 70 uttalte KOFA: 

Crayon AS gjennomførte ikke en konkurranse på plattformnivå, og har heller ikke levert de gjennomførings- og rådgivningstjenestene som rammeavtalen forutsetter. Som nevnt anser klagenemnda de tjenestene Crayon AS skulle levere i forbindelse med det enkelte avropet, herunder ved å kart- og klarlegge oppdragsgivers behov for det enkelte avropet, samt forutsetningen om at det skulle avholdes en nærmere konkurranse på plattformnivå, som helt grunnleggende trekk ved rammeavtalen. Dette støttes av at det i konkurransegrunnlaget var fremhevet at det var leverandøren som var ansvarlig for mottak av tilbudte løsningsforslag innen definerte frister, med en påfølgende evaluering som dannet grunnlaget for en anbefaling av valg av løsning for den konkrete oppdragsgiveren. Det var videre påpekt at dette skulle gjøres «før kontrakt kan/skal signeres». Slik klagenemnda ser det, er det dermed gjort grunnleggende endringer både i rammeavtalens kontraktsvilkår og i ytelsene leverandøren (Crayon AS) skal levere. Ved å fravike fremgangsmåten for tildeling av kontrakt, endres dermed rammeavtalens overordnede karakter. Endringen kan derfor ikke kan hjemles i forskriften § 28-1 første ledd bokstav d.

I premiss 71 uttaler KOFA videre:

For ordens skyld understreker klagenemnda at heller ikke forskriften § 28-1 første ledd bokstav b hjemler den inngåtte avtalen med Crayon AS, jf. den tilsvarende betingelsen om at «anskaffelsens overordnede karakter ikke blir endret».

Som eksempel på andre tilfeller der det i teori og praksis er reist spørsmål om kontraktens overordnede karakter er endret, er dersom en kontrakt om kjøp av programvare åpner opp for at leverandøren kan levere programvaren som en tjeneste/skyløsning ("software-as-a-service" eller "SaaS") eller der en leasing-kontrakt gjøres om til en kjøpskontrakt (eller omvendt). Bakgrunnen er at både markedet, prisingsmekanismer og kontrakt er såpass forskjellig at ytelsen anses å bli kvalitativt noe annet samt at konkurransen kunne ha sett annerledes ut.

Valg av anskaffelsesprosedyre  

Overordnet

Valg av anskaffelsesprosedyre har stor betydning for hvordan en konkurranse utvikler seg, og for hvilke resultater oppdragsgiver til slutt oppnår. Tradisjonelt har åpne og begrensede anbudskonkurranser etter anskaffelsesforskriftens del III vært de mest brukte prosedyrene, særlig fordi de er relativt enkle å gjennomføre og gir en høy grad av forutsigbarhet for alle parter. Samtidig setter disse prosedyrene strenge rammer for dialog og forhandlinger, noe som kan gjøre det utfordrende å ivareta oppdragsgivers behov fullt ut i mer komplekse anskaffelser.

På bakgrunn av karakteren ved de innkjøpene denne rapporten er ment å adressere, legges det derfor hovedvekt på prosedyreformer som følger av anskaffelsesforskriftens del III, herunder konkurranse med forhandling, konkurransepreget dialog og innovasjonspartnerskap. Disse prosedyrene gir et utvidet handlingsrom sammenlignet med tradisjonelle anbudsprosesser, og åpner for en mer dynamisk tilnærming der markedets kompetanse og løsningsforslag kan bringes inn på en systematisk måte.

Konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog

Innledning

Konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog er prosedyreformer som gir oppdragsgiver et betydelig større handlingsrom enn de tradisjonelle anbudsprosedyrene.

Fordelen ligger først og fremst i fleksibiliteten disse prosessene muliggjør. Gjennom dialog og forhandlinger kan oppdragsgiver i større grad sikre at behovene blir tydeliggjort og at markedets løsninger blir tilpasset disse behovene.

Ulempen er at både konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog ofte er mer tid- og ressurskrevende enn åpne eller begrensede anbudskonkurranser. Forhandlingene forutsetter grundige forberedelser, tett oppfølging og høyere grad av innkjøpskompetanse hos oppdragsgiver. Dersom slike forutsetninger ikke er til stede, kan prosedyrene bli unødvendig langvarige og lite effektive. Alternativt kan oppdragsgiver ende opp med å gjennomføre konkurransen uten reelle forhandlinger, og dermed går man glipp av prosedyrens fulle potensial.

Vilkår for å benytte begge prosedyreformene

Det følger av FOA § 13-1 andre ledd at oppdragsgivere kan bruke konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog etter forutgående kunngjøring når vilkårene i § 13-2 er oppfylt.

Forskriften åpner kun for bruk av prosedyrene dersom ett eller flere av kriteriene i § 13-2 bokstav a–e er oppfylt. Vurderingen av om prosedyrene kan benyttes, må alltid være konkret. Det innebærer at oppdragsgiver må gjennomgå de alternative vilkårene og vurdere om situasjonen i den aktuelle anskaffelsen passer inn. Dersom minst ett av vilkårene kommer til anvendelse, kan konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog benyttes.

De fem vilkårene kan oppsummeres slik:

• I bokstav a må oppdragsgiver vurdere om deres behov ikke kan oppfylles uten at det foretas tilpasninger i allerede tilgjengelige løsninger.
• I bokstav b vurderes om anskaffelsen inkluderer design eller innovative løsninger.
• I bokstav c åpnes det for at konkurranse med forhandling kan gjennomføres dersom anskaffelsen karakter, kompleksitet, rettslige eller finansielle sammensetning eller tilknyttede risiko gjør det nødvendig å forhandle.
• I bokstav d må oppdragsgiver vurdere om kravspesifikasjonen ikke kan utformes tilstrekkelig presist ved å henvise til en standard, europeisk teknisk bedømmelse, felles teknisk spesifikasjon eller teknisk referanse.
• I bokstav e står det at oppdragsgiver kan gjennomføre forhandlinger dersom oppdragsgiver kun mottok uakseptable tilbud etter å ha gjennomført en åpen eller begrenset anbudskonkurranse. Et uakseptabelt tilbud er blant annet et tilbud som oppdragsgiveren ikke kan akseptere fordi det inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene eller uklarheter som ikke må anses ubetydelige.

Terskelen for å benytte disse prosedyrene er lav. Bestemmelsen er ment å gi oppdragsgivere et reelt handlingsrom når konkurranseformen må tilpasses anskaffelsens art.

Flere av ovennevnte alternativ vil etter en konkret vurdering kunne hjemle bruk av konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog ved konkurranseutsetting av relasjonskontrakter.

Begrensning av antall leverandører og/eller tilbud

Oppdragsgiver kan begrense både antall leverandører som skal inviteres inn i forhandlingene/dialogen og/eller redusere antall tilbud underveis i prosessen. Dette kan være hensiktsmessig for å redusere ressursbruk hos både oppdragsgiver og leverandør.

I begge disse prosedyreformene kan oppdragsgiveren fastsette en nedre, og eventuelt også øvre, grense for antallet leverandører som velges ut til å gi tilbud, jf. FOA § 16-12 første ledd. Det betyr at dersom det er flere kvalifiserte leverandører enn det fastsatte antallet, kan oppdragsgiver foreta en utvelgelse basert på objektive og ikke-diskriminerende kriterier angitt i kunngjøringen eller i invitasjonen til å bekrefte interesse.

Relevante kvalifikasjonskrav og/eller utvelgelseskriterier kan være dokumentert erfaring med relasjonsbaserte kontrakter, erfaring med samhandling mv.

Oppdragsgiver kan også foreta en reduksjon av tilbud underveis i konkurransen. Utsilingen skal i så tilfelle skje på bakgrunn av tildelingskriteriene som er fastsatt i konkurransegrunnlaget. Vi viser til FOA § 23-11 der dette er nærmere behandlet. 

Dersom oppdragsgiver vil foreta en utvelgelse og/eller utsiling i tråd med ovennevnte, skal dette angis klart i konkurransegrunnlaget.

Konkurranse med forhandling eller konkurransepreget dialog?

Både konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog kan være aktuelle konkurranseformer ved inngåelse av en relasjonskontrakter. Begge disse konkurranseformene gir rom for både avklaringer av uklarheter, tilbakemelding på de løsninger leverandøren har tilbudt og dialog rundt øvrige elementer som oppdragsgiver har lagt opp til at vil kunne være gjenstand for evaluering og mulighet til forbedring av tilbud.

Konkurransepreget dialog er en anskaffelsesprosedyre som gir oppdragsgiver mulighet for dialog med markedet for å finne ut hvilke løsninger som dekker behovet deres best. Dersom oppdragsgiver er avhengig av markedets innspill for å identifisere og definere hvordan oppdragsgivers behov best kan oppfylles, vil konkurransepreget dialog være en egnet prosedyre.  

Når oppdragsgiver har funnet de løsningene som kan oppfylle behovet, skal dialogen avsluttes. Oppdragsgiver skal da invitere de gjenværende leverandørene i dialogen til å gi endelig tilbud basert på løsningene de har fremlagt og presisert i dialogen. Etter dette tidspunkt er det kun adgang til å avklare, presisere og optimere tilbudene. Vi viser til FOA §§23-8 og 23-9 som inneholder særlige regler for gjennomføring av konkurransepreget dialog.

Konkurransepreget dialog kan være relativt ressurskrevende. Det er derfor ikke uvanlig at oppdragsgiver tilbyr premier eller betaling til leverandørene som deltar i dialogen.

For det tilfellet oppdragsgiver ikke er avhengig av denne type dialog, vil konkurranse med forhandling derfor være best egnet.

Generelle tips og råd ved forberedelse av konkurranse med forhandling og konkurransepreget dialog

Det bør utarbeides en forhandlingsstrategi før dialogen eller forhandlingene starter. Strategien bør angi hvilke temaer oppdragsgiver ønsker å fokusere på, hvilke rammer som gjelder for hva det kan forhandles om, og hvordan prosessen skal gjennomføres. Oppdragsgiver bør også tidlig avklare roller og ansvar i forhandlingsteamet. Det bør fremgå hvem som leder forhandlingene, hvem som har ansvar for å stille spørsmål, og hvem som fører referat.

Det anbefales videre at det utarbeides maler for agendaer og referater, slik at prosessen blir enhetlig og etterprøvbar.

Innovasjonspartnerskap

Innovasjonspartnerskap er en anskaffelsesprosedyre som brukes når det ikke finnes ferdige løsninger i markedet, og gjennomføringen av denne prosedyren er regulert i FOA § 26-8.

Prosedyren kombinerer utvikling og mulighet for senere kjøp i én og samme konkurranse. Formålet er å dekke et konkret behov hos oppdragsgiver gjennom å utvikle helt nye varer, tjenester eller løsninger – også innen bygg- og anlegg.

Et særtrekk ved innovasjonspartnerskap er at utviklingen skjer i et tett samarbeid mellom oppdragsgiver og leverandør. Begge parter bør ha et felles mål om å gjennomføre et vellykket utviklingsløp som kan ende med at oppdragsgiver kjøper den ferdige løsningen. Prosedyren er regulert i anskaffelsesforskriften og inneholder klare rammer både for konkurransen og for partnerskapets gjennomføring.

I planleggingsfasen bør oppdragsgiver være oppmerksom på følgende:

• Delmål: Partnerskapet skal bygge på tydelige delmål som partnerne forplikter seg til å oppfylle. Disse fungerer som milepæler og sikrer at utviklingsløpet kan styres og evalueres underveis.
• Faser: Prosessen skal struktureres i faser som følger innovasjonsløpet – fra forskning og utvikling til produksjon, testing og eventuell ferdigstillelse av løsningen.
• Tilpasning til innovasjonsgrad: Lengde, innhold og verdi i de ulike fasene må reflektere hvor nyskapende løsningen er, og hvilke aktiviteter som kreves for å bringe den frem til et ferdig produkt eller tjeneste. Den samlede verdien av den fremtidige anskaffelsen må stå i forhold til investeringene som kreves i utviklingsløpet.
• Mulighet til å avslutte: Etter hver fase kan oppdragsgiver – dersom det er presisert i konkurransegrunnlaget – avslutte partnerskapet eller redusere antall leverandører. Dette gir fleksibilitet dersom delmål ikke nås eller behovet endrer seg.
• Konfidensialitet: Dersom flere leverandører deltar, kan ikke løsninger eller fortrolige opplysninger deles mellom partnerne uten uttrykkelig samtykke fra den som eier opplysningene.
• Vederlag: Leverandørene skal motta betaling i passende avdrag gjennom utviklingsløpet, slik at samarbeidet blir økonomisk bærekraftig.
• Krav til resultat: Oppdragsgiver kan kun kjøpe løsningen dersom den oppfyller de avtalte ytelsesmålene og ikke overskrider de fastsatte maksimumskostnadene.

Gjennom innovasjonspartnerskap får oppdragsgiver et rammeverk for å samarbeide tett med leverandører om å utvikle noe nytt, samtidig som det etableres kontrollpunkter som ivaretar både økonomi, fremdrift og rettferdig konkurranse.

Valg av tildelingskriterier

Overordnet

I FOA kapittel 18 er det inntatt et eget kapittel som regulerer angivelse av tildelingskriterier.

Tildelingskriterier oppstiller rammer for hva som skal inngå i evalueringen av hvilket tilbud som skal tildeles kontrakt.

De overordnede rammene for hva som kan inngå i evalueringen er regulert i FOA § 18-1 (1):

Etter at lovgiver innførte egne bestemmelser for hvordan klima- og miljøhensyn kan og skal ivaretas i offentlige anskaffelser (jf. FOA § 7-9), er det følgelig kun unntaksvis adgang til ha pris/kostnad som eneste tildelingskriterium.

I en konkurranse om relasjonskontrakter, der tilbudt løsning og/eller tilbudte ressurser vil være viktige elementer, vil det uansett være hensiktsmessig at evalueringen baseres på hvilket tilbud som leverer det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet.

Ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet har oppdragsgiver et relativt vidt spillerom når det kommer til hvilke elementer som skal inngå i evalueringen. Som eksempel på hva kriteriene kan omfatte, heter det i FOA § 18-1 (3):

Anskaffelsesregelverket oppstiller imidlertid enkelte rammer for angivelse av tildelingskriterier:  

• Tildelingskriteriene må relatere seg til de varene og/eller tjenestene som relasjonskontrakten gjelder, jf. § 18-1 (4)
• Tildelingskriteriene må ikke være å skjønnspregede at de gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet, jf. § 18-1 (5).
• Tildelingskriteriene må fremgå av anskaffelsesdokumentene (kunngjøringen og/eller konkurransegrunnlaget), jf. § 14-1 (3).
• Tildelingskriteriene skal angis så presist at alle rimelige opplyste og normalt påpasselige leverandører forstår tildelingskriterienes rekkevidde og er i stand til å tolke de på samme måte
• Tildelingskriterienes relative vekt skal angis, likevel slik at det kan angis med et passende maksimalt utslag (eksempelvis 30-40%), jf. § 18-1 (6)
• Det skal oppgis krav til dokumentasjon for hvert tildelingskriterium, jf. § 18-1 (8)
• Tildelingskriteriene kan, som den klare hovedregel, ikke endres underveis i konkurransen
• Tildelingskriteriene, samt oppdragsgivers anvendelse av disse, må ivareta de grunnleggende kravene til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4

Særlig om tildelingskriterier egnet til å evaluere elementer knyttet til samarbeid

Ved gjennomføring av en konkurranse om relasjonskontrakter vil det selvfølgelig være relevant å se hen til kvalitet og funksjonalitet på tilbudt løsning. Ettersom samarbeid og relasjon over tid er et så viktig element i en relasjonskontrakt, vil det være hensiktsmessig også å innta tildelingskriterier/underkriterier som er egnet til å vurdere ulike elementer knyttet til samarbeid som er viktig for å gjennomføre en slik kontrakt.

Hvilke elementer dette vil være, må vurderes konkret.

Dersom kvaliteten på den tilbudte bemanningen er av stor betydningen for utførelsen av kontrakten, vil relevante elementer kunne være både den tilbudte bemannings organisering og kompetanse og erfaring på tilbudte ressurser (se FOA § 18-1 (3) bokstav b):

Det som derimot ikke er uttrykkelig angitt i forskriften, er hvilken dokumentasjon oppdragsgiver kan etterspørre ved evaluering av slike tildelingskriterier.

Dersom organiseringen av den tilbudte bemanningen er av betydning for gjennomføringen av kontrakten, vil det være lovlig å be om et organisasjonskart som viser en oversikt over den tilbudte bemanningens organisering i dette konkrete prosjektet.

For det tilfellet kompetanse og erfaring på tilbudte ressurser er av stor betydning, er det svært vanlige er at det bes om dokumentasjon i form av CV-er for tilbudte ressurser.

Oppdragsgiver kan enten utarbeide en egen mal for CV som skal fylles ut for samtlige tilbudte ressurser eller la tilbyder sende inn CV basert på deres egen mal. Fordelen med førstnevnte, er at oppdragsgiver i større grad sikrer sammenlignbare tilbud samt at oppdragsgiver får mulighet til å etterspørre konkret informasjon om erfaring og kompetanse som er særlig viktig ved gjennomføring av den aktuelle kontrakten. Dersom oppdragsgiver ikke utarbeider en egen mal for CV-er, vil vi anbefale at dokumentasjonskrav inneholder en liste over hva CV-en som minimum skal inneholde av informasjon.

Det er ikke uvanlig at det bes om en oversikt over referanseprosjekter for tilbudt nøkkelpersonell. Dette vil både kunne være egnet til å dokumentere erfaring tilbudt ressurs har fra tilbudt rolle, erfaring med sammenlignbare kontrakter samt evt. andre egenskaper av betydning. Oppdragsgiver kan samtidig be om at det oppgis en referanseperson for hvert referanseprosjekt. Oppdragsgiver vil da ha mulighet til å innhente referanser som en del av sitt evalueringsgrunnlag.  Innhenting av opplysninger fra referanser må imidlertid skje i tråd med de grunnleggende kravene til blant annet likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet i FOA § 4.

Som påpekt i Rapporten punkt 5.5, er det viktig å sørge for at det er tilbudet (tilbudte nøkkelressurser) som er gjenstand for evaluering ved slik referanseinnhenting, og ikke leverandøren som sådan (tilbyder). Dersom det legges opp til en helt generell vurdering av tidligere oppdragsgiveres oppfatninger av og erfaring med leverandørene (selskapet) – og ikke en vurdering av det tilbudte personellets kompetanse og erfaring, vil tildelingskriteriet være i strid med § 18-1 (3) bokstav b. Vi viser blant annet til KOFA sak 2019/269 med videre henvisninger.

For å sikre ivaretakelse av de grunnleggende kravene i LOA § 4, anbefaler vi blant annet at det utarbeides et referanseskjema som benyttes til innhenting av referanser. Referanseskjemaet kan deretter sendes til referansepersoner for utfylling.

Det finnes også flere eksempler på at oppdragsgiver vurderer personlige egenskaper hos tilbudte nøkkelressurser. En forutsetning for at dette skal anses å oppfylle kravet til at tildelingskriteriet har tilknytning til leveransen, er at tilbudte ressursers personlige egenskaper har stor betydning ved gjennomføring av kontrakten. Som eksempler på hva som kan danne grunnlag for en slik evaluering, er intervjuer, personlighetstester og case-oppgaver. Ettersom dette er tale om utpreget skjønnsmessige kriterier, er det ekstra viktig at oppdragsgiver har økt bevissthet rundt ivaretakelse av de grunnleggende kravene til blant annet likebehandling, forholdsmessighet og etterprøvbarhet i LOA § 4.

For det tilfellet kompetanse og erfaring for tilbudte personell er gjenstand for evaluering, vil vi anbefale at dette reflekteres i kontraktens bestemmelser om utskiftning av nøkkelpersonell. I et langsiktig kontraktsforhold er det uunngåelig at det forekommer behov for utskifting av nøkkelpersonell. Det er imidlertid viktig at oppdragsgiver får den kvaliteten på tilbudt personell som er lovet i tilbudsfasen, og som leverandøren har fått tildelt kontrakt på bakgrunn av. På denne bakgrunn bør det blant annet kreves at utskiftning av nøkkelpersonell ikke kan skje uten samtykke fra oppdragsgiver og at eventuell utskiftning skal skje med personer som har minst like mye kompetanse og erfaring som vedkommende nøkkelperson som skiftes ut.

Et annet tildelingskriterium/underkriterium som vil kunne være relevant i en konkurranse om en relasjonskontrakt, er oppgaveforståelse. For å ivareta de grunnleggende kravene i LOA § 4, er det viktig å sørge for at det er klart for tilbyderne hva som vil bli evaluert under dette kriteriet, herunder at det ikke legges opp til å være så skjønnspreget at det gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet.

Dersom oppgaveforståelse benyttes som tildelingskriterium anbefaler vi derfor at det fremgår klart av dokumentasjonskravet hvilke elementer som minimum skal besvares som del av oppgaveforståelsen. Dette gir tilbyderne et klart bilde av hva oppdragsgiveren ønsker en redegjørelse om, og følgelig hva som ville bli gjenstand for evaluering. I Rapporten punkt 5.5 er det gitt eksempler på tildelingskriterier og dokumentasjonskrav som kan benyttes ved konkurranse om relasjonskontrakter. Disse vil kunne danne et godt utgangspunkt når for arbeidet knyttet til utarbeidelse av riktige tildelingskriterier. Hvilke tildelingskriterier og tilhørende dokumentasjonskrav som skal benyttes, må imidlertid vurderes konkret, sett opp de krav som er angitt i punkt 2.8.1 over.