4A. Helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen mv.

Helsedirektoratets kommentarer

Denne bestemmelsen omtaler formålet med reglene i kapittel 4A. Ved tvil om forståelsen av en annen bestemmelse i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A vil formålsbestemmelsen kunne gi viktige momenter til fortolkningen.

Det fremgår av første ledd at formålet er todelt:

For det første skal reglene sikre nødvendig helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse og som motsetter seg helsehjelpen.

Det er et grunnleggende prinsipp at pasienten selv skal samtykke til hjelpen. Samtykke fra andre er ikke tilstrekkelig grunnlag for å yte helsehjelp i tilfeller der pasienten motsetter seg helsehjelpen. Reglene i kapittel 4A åpner for at denne helsehjelpen under visse vilkår kan gis selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen.

For det andre skal reglene forebygge og redusere bruken av tvang.

Formålet om forebygging og begrensning av tvang kommer til uttrykk gjennom strenge vilkår for å yte helsehjelp med tvang, særskilte saksbehandlingsregler og regler om overprøving og kontroll. Helsepersonell skal som hovedregel prøve tillitsskapende tiltak, slik at pasienten oppgir sin motstand mot helsehjelpen, før det eventuelt vurderes å yte helsehjelpen ved bruk av tvang. Tvangstiltak skal ikke brukes for å spare ressurser eller på grunn av mangelfull kompetanse. 

Formålsbestemmelsens andre ledd understreker og fremhever at helsehjelpen må tilrettelegges med respekt for pasientens fysiske og psykiske integritet. På bakgrunn av pasientens utsagn og oppførsel og den kjennskap helsepersonell og pårørende har til pasienten, må det legges til rette for at pasienten kan utøve sin selvbestemmelsesrett så langt som mulig.

Helsedirektoratet har laget et e-læringsprogram om pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A. Kurset gir en innføring i reglene om helsehjelp til pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Temaer som omhandles er blant annet reglenes virkeområde, vilkår for å gi helsehjelp som pasienten motsetter seg, gjennomføring av helsehjelpen, krav til vedtak og bestemmelsene om klage, overprøving og kontroll. Kurset er beregnet på helsepersonell, og kan anvendes både som en introduksjon til temaet og som en oppfriskning av kunnskaper. E-læringskurset finnes på helsedirektoratets nettsider.

Helsedirektoratet har også laget et e-læringsprogram om samtykke til helsehjelp, se kommentarer til pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3.

Helsedirektoratets kommentarer

Hvem gjelder kapittel 4A for?

Kapitlet gjelder for myndige og mindreårige over 16 år, dvs. personer over den helserettslige myndighetsalder, samt personer fratatt rettslig handleevne på det personlige området etter vergemålsloven § 22 tredje ledd.

Kapittel 4A gjelder kun for pasienter som mottar helsehjelp. Kapittelet 4A gir ikke adgang til å anvende tvang overfor brukere av tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven som ikke er helsehjelp.

Gjelder pasienter som mangler samtykkekompetanse

Videre er det et vilkår at pasienten mangler samtykkekompetanse. Om pasienten har samtykkekompetanse eller ikke, må vurderes etter bestemmelsene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4.

Reglene gjelder uavhengig av årsaken til bortfall av samtykkekompetanse. Ulike sykdommer og tilstander kan påvirke pasientens samtykkekompetanse. Det kan for eksempel være demens, psykisk utviklingshemning, psykisk sykdom eller forskjellige former for hjerneskade. Til tross for at det er ulikheter mellom de ulike diagnosegruppene, er problemstillingene knyttet til manglende samtykkekompetanse og bruk av tvang for en stor del de samme.

Gjelder pasienter som motsetter seg helsehjelpen

Kapittel 4A gjelder i de tilfeller der pasienten motsetter seg tilbud om somatisk helsehjelp. Dersom pasient uten samtykkekompetanse ikke motsetter seg helsehjelpen, gjelder reglene i § 4-6 og eventuelt § 4-6a.

Pasientens motstand kan komme til uttrykk verbalt eller fysisk. Uttrykksformen er ikke avgjørende. Å avgjøre om pasienten motsetter seg helsehjelpen, blir i mange tilfelle et spørsmål om å tolke reaksjonene til pasienten. Dette krever gjerne god kjennskap til vedkommende. Utgangspunktet for kapittel 4A er at pasienter i størst mulig grad skal få den helsehjelpen som de antas å ville ha takket ja til dersom de hadde hatt samtykkekompetanse. I denne sammenhengen er det viktig å understreke at også en pasient uten samtykkekompetanse kan ha rasjonelle grunner til å motsette seg helsehjelpen.

Tilgjengelig informasjon om pasienten og vedkommendes grunner for motstand skal inngå i beslutningsgrunnlaget når det treffes vedtak om helsehjelp etter kapittel 4A. Nærmeste pårørende kan ofte gi viktig informasjon. Helsepersonell som har arbeidet tett med pasienten over tid, kan også bidra med informasjon som klargjør hvilke ønsker og motforestillinger pasienten har med hensyn til den helsehjelpen som blir tilbudt. Det følger dessuten av kravet til faglig forsvarlig hjelp i helsepersonelloven § 4 at den som tar avgjørelse om å gi helsehjelp til en pasient som motsetter seg helsehjelpen, plikter å ta avgjørelsen på faglig forsvarlig grunnlag.

I vurderingen av om pasienten viser motstand må det også tas hensyn til pasientens evne til å vise motstand. Hvorvidt pasienten viser motstand, må baseres på et konkret skjønn. Dersom helsepersonell er i tvil, må det legges til grunn at pasienten motsetter seg hjelpen, og helsehjelpen må ytes etter reglene i kapittel 4A.

Også forventet motstand faller inn under de situasjonene som reguleres av kapittel 4A. Forventet motstand skal dermed likestilles med motstand som uttrykkes fysisk eller verbalt.

Et praktisk eksempel fra eldreomsorgen er pasienten med demens som stadig gir uttrykk for motvilje mot å ta nødvendige legemidler. Når helsepersonellet ut fra tidligere erfaringer med pasienten vet at pasienten høyst sannsynlig vil motsette seg tilbudet om medisin, kan det for eksempel være anledning til å gi medisin i syltetøy(forutsatt at vilkårene etter loven for øvrig er oppfylt).

Det kan likevel ikke legges til grunn at pasienten vil motsette seg helsehjelp i et konkret tilfelle, selv om pasienten generelt er lite samarbeidsvillig. Det kan altså ikke treffes vedtak om tvang basert på en generell forventning om motstand, med den hensikt å unngå en motstandssituasjon.

I den samlede vurderingen av om det skal ytes tvungen helsehjelp, skal det også legges vekt på graden av motstand. Dette blir nærmere omtalt i kommentarene til § 4A-3.

Hvilke former for helsehjelp omfattes

Helsehjelp etter kapittel 4A omfatter i utgangspunktet alle handlinger som har forebyggende, diagnostisk, behandlende, helsebevarende, rehabiliterende formål eller pleie- og omsorgsformål, og som utføres av helsepersonell, jf. § 1-3 bokstav c.

Det er likevel ikke all helsehjelp som kan gis til en pasient uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen. Vilkårene i § 4A-3 må være oppfylt; blant annet må helsehjelpen være nødvendig i den forstand at pasienten risikerer vesentlig helseskade dersom den ikke gis. Vilkårene omtales nærmere under kommentarene til § 4A-3.

Nærmere om helsehjelpen

Med helsehjelp menes for det første forebygging, dvs. tiltak som tar sikte på å hindre at sykdom, skade, lidelse eller funksjonshemning oppstår. Forebyggende helsehjelp vil bl.a. kunne være aktuelt innen tannhelsetjenesten.

Med diagnostisering (undersøkelse) menes de tiltak som blir gjennomført for å fastslå hvilken sykdom, skade, lidelse eller funksjonshemning pasienten har. Diagnostisering er ofte en forutsetning for å finne ut om behandling er nødvendig. Manglende diagnostisering kan føre til at pasienten ikke får nødvendig helsehjelp og at det oppstår vesentlig helseskade.  Dersom vilkårene i § 4A-3 for øvrig er oppfylt, er diagnostisering en form for helsehjelp som kan gjennomføres selv om pasienten motsetter seg hjelpen.

Helsehjelp med behandlende formål tar sikte på hel eller delvis helbredelse, og dermed en endring i pasientens helsetilstand. Behovet for slik hjelp er i mange tilfelle slik at vilkårene i § 4A-3 må anses oppfylt.

Helsehjelp omfatter også handlinger som har helsebevarende formål, dvs. handlinger som ikke har som mål å helbrede, men å holde pasienten ”så frisk som mulig” og hindre at tilstanden forverrer seg, eller å lindre tilstander eller smerter, for eksempel terminalpleie. Helsepersonellets mulighet til å vedta tvungen helsehjelp etter kapittel 4A, begrenser likevel ikke pasientens rett til å nekte livsforlengende behandling etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-9 andre ledd. Dersom en døende pasient har motsatt seg livsforlengende behandling innen vedkommende mistet evnen til å samtykke, skal helsepersonellet respektere dette.

Helsehjelpen kan også være rehabiliterende eller habiliterende, dvs. at tapte funksjoner etter sykdom eller skade blir gjenopprettet og manglende funksjoner blir bygget opp. Dersom vilkårene i § 4A-3 er oppfylt, er det adgang til å gi slik helsehjelp selv om pasienten motsetter seg helsehjelpen.

Med helsehjelp som har pleie- og omsorgsformål, menes helsehjelp som skal sikre et best mulig liv på tross av sykdom, funksjonssvikt eller alderdom. Et praktisk eksempel er hjelp til personlig hygiene. Å unnlate å gi pleie og omsorg kan etter en konkret vurdering føre til vesentlig helseskade, for eksempel i tilfeller der det er nødvendig å dusje for å hindre at en alvorlig hudinfeksjon blir verre. Et annet eksempel er at regelmessig munnhygiene som regel vil være nødvendig for å forebygge tannråte og tannkjøttsbetennelser.  Dersom vilkårene i § 4A-3 for øvrig er oppfylt, vil det i slike tilfeller kunne være adgang til for eksempel å holde hender, føtter og hode under tannpuss, stell, dusjing og bading som pasienten motsetter seg.

Kapittel 4A kommer til anvendelse på helsehjelp som ytes av helsepersonell. For nærmere omtale av begrepet helsepersonell, se kommentarer til § 1-3 bokstav e. Hvem som kan fatte vedtak om helsehjelp etter kapittel 4A følger av § 4A-5, se kommentarene til denne bestemmelsen.

Hvor gjelder kapittel 4A?

Reglene i kapittel 4A gjelder både i den kommunale helse- og omsorgstjenesten, tannhelsetjenesten og spesialisthelsetjenesten.

Helsehjelp gis ulike steder, i institusjon, for eksempel sykehjem eller sykehus, og hjemme hos pasienten, herunder i omsorgsboliger. Hovedregelen er at kapittel 4A gjelder uansett hvor helsepersonell yter helsehjelpen. Innleggelse og tilbakeholdelse, kan imidlertid bare skje i helseinstitusjon, jf. § 4A-4 andre ledd.

Med helseinstitusjon menes helseinstitusjon som hører under spesialisthelsetjenesteloven og helse- og omsorgstjenesteloven, herunder spesialiserte helseinstitusjoner (medregnet sykehus) og sykehjem.

Særskilt om geografisk virkeområde

Kapitlets geografiske virkeområde er det samme som for pasient- og brukerrettighetsloven for øvrig, jf. lovens § 1-2. Loven gjelder for den som oppholder seg i riket. Loven gjelder ikke Svalbard og Jan Mayen.

Enkelte bestemmelser i pasient- og brukerrettighetsloven er også gitt anvendelse for norske borgere som mottar helsehjelp i utlandet, se nærmere under kommentarene til § 1-2, men kapittel 4A er ikke gitt slik anvendelse. Folkerettslige prinsipper setter begrensninger i staters adgang til å utøve tvang overfor personer som oppholder seg innenfor andre staters jurisdiksjon.

Helsedirektoratet har derfor lagt til grunn at kapittel 4A ikke kan anvendes i utlandet. Dette gjelder også om den aktuelle tvangen utføres av norsk helsepersonell overfor norske pasienter i forbindelse med behandlingsopphold og feriereiser i regi av norsk helseinstitusjon. Et antatt behov for bruk av tvungen helsehjelp for å unngå vesentlig helseskade, bør derfor være et moment i vurderingen når det overveies om en pasient uten samtykkekompetanse skal tilbys eller delta i slike reiser til utlandet (se Helsedirektoratets fortolkningssak om virkeområde i brev 4. februar 2009 til Fylkesmannen i Aust- Agder (jnr. 08/4894)). Dette er også lagt til grunn i veileder IS-1560 «Hjemsendelse av alvorlig psykisk syke. Gjennomføring av pasienttransporter er til og fra utlandet», der presiseres at norske borgere som oppholder seg i utlandet er underlagt det aktuelle landets regler om tvungent psykisk helsevern for så vidt det er behov for slik helsehjelp.

Forholdet til annet tvangsregelverk

Forholdet til psykisk helsevernloven kapittel 3 – Etablering og opphør av tvungent psykisk helsevern

Andre ledd avgrenser virkeområdet for reglene i kapittel 4A mot undersøkelser og behandling av psykiske lidelser uten eget samtykke. Slik helsehjelp kan bare gis med hjemmel i psykisk helsevernloven. Psykiske lidelser er samlebetegnelse på lidelser som rammer sinnet (psyken) i motsetning til kroppen (soma), dvs. somatiske lidelser.

Dette er begrunnet i at man vil unngå et dobbelt sett tvangsregler for undersøkelse og behandling av psykisk lidelse uten samtykke (se Ot. prp. nr. 65 (2005-2006) side 37 og Ot. prp. nr. 64 (2005-2006) side 31). I de tilfeller hvor det er nødvendig med helsehjelp for psykisk lidelse, og pasienten motsetter seg dette, taler rettssikkerhetshensyn for at psykisk helsevernlovens regler anvendes. Ved innføring av kapittel 4A ønsket lovgiver ikke å innføre et tosporet system med tvangsregler eller utvide adgangen til å yte helsehjelp for psykisk lidelse uten samtykke, utover de grenser som er satt i psykisk helsevernloven.

Dette innebærer at undersøkelse og behandling av psykiske lidelser uten eget samtykke ikke kan iverksettes med hjemmel i kapittel 4A. Rettslig grunnlag for slik helsehjelp reguleres uttømmende av psykisk helsevernloven. Enkelte sykdommer med organisk årsak, for eksempel demens og fysiske skader, kan gi seg utslag i psykiske lidelser. Det fremgår av forarbeidene at også slike psykiske følgelidelser skal behandles etter reglene i psykisk helsevernloven (se Ot.prp. nr. 64 (2005-2006) side 31). 

For pasienter over 16 år som mangler samtykkekompetanse, er det i psykisk helsevernloven gitt regler både om samtykke på vegne av pasienten (representasjonsregler) og tvangsregler. For nærmere omtale vises det til Rundskriv IS 9/2012 Psykisk helsevernloven med kommentarer.

Når det gjelder representasjonsregler fremgår det av psykisk helsevernloven § 2-1 første ledd at samtykkereglene i pasient- og brukerrettighetsloven gjelder for psykisk helsevern, herunder regler om samtykke på vegne av pasienten.

Dette innebærer blant annet at pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 om samtykke på vegne av pasienter over 18 år som ikke har samtykkekompetanse, som utgangspunkt kan benyttes som rettslig grunnlag for å gi psykisk helsehjelp. Det kan for eksempel være aktuelt for behandling av psykiske symptomer som følge av en demenstilstand. Det forutsetter imidlertid at pasienten samarbeider eller forholder seg passiv til tiltaket. Dersom pasienten motsetter seg kan det ikke gis helsehjelp etter bestemmelsen, jf. § 4-6 tredje ledd og § 4-3 femte ledd. Det kan heller ikke gis helsehjelp etter § 4-6 dersom pasienten har en alvorlig sinnslidelse, jf. § 4-3 femte ledd og kommentarer til denne bestemmelsen og neste avsnitt.

Tvangsregler for undersøkelse og behandling av psykisk lidelse er gitt i psykisk helsevernloven kapittel 3. Hovedbestemmelsen for tvungent psykisk helsevern fremgår av § 3-3, som angir vilkårene som må være oppfylt før det kan fattes vedtak om tvungent psykisk helsevern. Et hovedvilkår er at det foreligger en «alvorlig sinnslidelse». Kjerneområdet for begrepet er psykoselidelser, men også andre grensetilfeller kan omfattes. Om psykiske utslag av demens eller andre organiske sykdommer kan karakteriseres som alvorlig sinnslidelse, må vurderes konkret sett i forhold til om det kan sies å foreligge en psykose eller om tilstanden får så store konsekvenser for pasientens funksjons- og realitetsvurderende evne at den kan sidestilles med en psykosetilstand.

Oppsummert er aktuelle rettsgrunnlag for undersøkelse og behandling av psykisk lidelse uten eget samtykke for personer over 16 år enten representert samtykke etter §§ 4-5, 4-6 eller 4-7 hvor det ikke foreligger motstand eller en alvorlig sinnslidelse, eller reglene om tvungent vern etter psykisk helsevernloven kapittel 3 hvor det er krav om alvorlig sinnslidelse. Foreligger det en alvorlig sinnslidelse kan psykisk helsehjelp kun baseres på pasientens eget samtykke eller vedtak etter psykisk helsevernloven kapitel 3. Det kan ikke gis samtykke på vegne av pasienten.

Selv om bestemmelsene i kapittel 4A ikke gir hjemmel for tvungen behandling av psykiske lidelser, kan pasienter med psykiske lidelser likevel få annen helsehjelp etter disse bestemmelsene. Pasienter som mangler samtykkekompetansen på grunn av psykiske lidelser, vil nettopp være en av de gruppene som adgangen til å yte tvungen somatisk helsehjelp vil være aktuell overfor. Det er ikke til hinder for helsehjelp etter kapittel 4A at pasienten samtidig mottar helsehjelp for sine psykiske lidelser etter psykisk helsevernloven.

Helsehjelp etter kapittel 4A vil i utgangspunktet ikke være aktuelt overfor pasienter under frivillig psykisk helsevern, fordi frivillig vern forutsetter at pasienten har samtykkekompetanse. Det kan imidlertid tenkes tilfeller hvor en pasient er samtykkekompetent i forhold til behandling i det psykiske helsevern, men ikke i forhold til et konkret inngrep av somatisk karakter. Det kan være tilfelle ved for eksempel vrangforestillinger knyttet til et bestemt område. Da vil kapittel 4 A kunne brukes for å få gjennomført somatisk helsehjelp, dersom vilkårene for øvrig er oppfylt.

Helsehjelp etter kapittel 4A vil være mer aktuelt overfor pasienter som er under tvungent psykisk helsevern og som i tillegg har behov for somatisk helsehjelp. Psykisk helsevernloven forutsetter at pasienten uten eget samtykke kan gis helsehjelp i form av pleie og omsorg (stell, daglig hygiene og næringsinntak) slik at han eller hun ikke utsettes for helsefare, jf. psykisk helsevernloven § 1-2. Ved behov for somatisk helsehjelp ut over dette og som pasienten motsetter seg, kan pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A gi adgang til å yte helsehjelpen.

Pasienter under tvungent psykisk helsevern kan ha midlertidig opphold på en institusjon som ikke er godkjent for tvungent vern, dersom dette er nødvendig for å kunne gi forsvarlig helsehjelp, jf. psykisk helsevernloven § 3-5 andre ledd. Dette er en mulighet som kan benyttes når pasienten har en somatisk lidelse som det ikke kan gis forsvarlig helsehjelp for i en psykiatrisk institusjon. I slike tilfeller kan det være aktuelt å fatte vedtak om tvungen helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A i forbindelse med den somatiske lidelsen.

Legemidler som gis til behandling av psykiske lidelser (psykofarmaka) faller utenfor virkeområdet til kapittel 4A. Dersom bruk av slike legemidler er nødvendig for å få gjennomført undersøkelse/behandling av en somatisk lidelse, vil dette imidlertid som utgangspunkt være innenfor rammen av de tiltak som er tillatte. Det er en forutsetning at bruk av psykofarmaka kun skjer med det formål å få gjennomført undersøkelsen eller behandlingen av den somatiske lidelsen. Så snart denne er gjennomført, må medisineringen opphøre. Å fortsette bruk av psykofarmaka etter at undersøkelsen er gjennomført, og uten pasientens samtykke, for å behandle pasientens psykiske lidelse, vil være i strid med § 4 A2 andre ledd. Se Helsedirektoratets brev av 25. mars 2009 til Fylkesmannen i Nord-Trøndelag jnr. 09/1654 og kommentaren til pasient- og brukerrettighetsloven § 4 A-4 fjerde ledd.

Forholdet til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 – Rettssikkerhet ved bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 gir regler om bruk av tvang og makt overfor enkelte personer med psykisk utviklingshemning som ledd i tjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 første ledd nr. 6 bokstavene a til d. Det dreier seg om helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse herunder praktisk bistand og opplæring og støttekontakt, plass i institusjon og avlastningstiltak. For tjenester som også omfatter helsehjelp for eksempel helsetjenester i hjemmet og opphold på sykehjem, gjelder kapittel 9 bare under utførelsen av pleie og omsorg. Bruk av tvang som ledd i somatisk helsehjelp til psykisk utviklingshemmede ut over dette, må hjemles i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A.

Grensen mellom tvang som ledd i pleie- og omsorgstjenester som skal hjemles i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9, og tvang i forbindelse med helsehjelp som skal hjemles i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A, kan være vanskelig å trekke. Hva som er riktig lovgrunnlag må vurderes konkret i hvert enkelt tilfelle. I vurderingen kan det blant annet sees hen til hva slags hjelpebehov tiltaket har til formål å dekke, herunder om tiltaket har som direkte formål å avhjelpe en somatisk sykdomstilstand (se Helsedirektoratets brev 19. oktober 2009 til Fylkesmannen i Hedmark jnr. 09/5713 vedrørende bruk av epilepsialarmen overfor psykisk utviklingshemmede). Videre vil det kunne ses hen til hvem som har vurdert behovet for tiltaket, og om tiltaket må utføres av helsepersonell. Det vil også kunne ha betydning hva slags hjelp som ville vært alternativet dersom tiltaket ikke hadde kunnet benyttes.

Forholdet til helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 – Tvangstiltak overfor rusmiddelavhengige

Helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 10 inneholder regler om tilbakeholdelse av rusmiddelavhengige i helseinstitusjon i spesialisthelsetjenesten. Bestemmelsene gjelder rusmiddelavhengige med et omfattende misbruk hvor siktemålet er undersøkelse og tilrettelegging for behandling § 10-2, eller å hindre skade på foster § 10-3. Såkalt avtalt tvang etter § 10-4 er utelukket dersom personen mangler samtykkekompetanse, da et vilkår for å anvende bestemmelsen er at pasienten avgir et gyldig samtykke til tilbakeholdet.

Når det primære målet er å bruke tvang for å oppnå rusfrihet, er tvangsbestemmelsene i helse- og omsorgstjenesteloven det aktuelle hjemmelsgrunnlaget. Er siktemålet derimot en bedring av pasientens somatiske helsetilstand, vil pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A være et aktuelt hjemmelsgrunnlag dersom vilkårene er oppfylt.

Forholdet til abortloven og steriliseringsloven

Forholdet mellom pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A og abort- og steriliseringslovene er ikke regulert i loven eller omtalt i forarbeidene.

Departementet har i en uttalelse antatt at abortloven- og steriliseringsloven uttømmende regulerer abort- og sterilisering til pasienter uten samtykkekompetanse, og at pasient- og brukerrettighetsloven ikke kommer til anvendelse ved slik helsehjelp (se Helse- og omsorgsdepartementets brev av 11. mai 2010 til Helsetilsynet i Telemark).

Helsedirektoratets kommentarer

Krav om at tillitsskapende tiltak har vært forsøkt

Første ledd fastslår at før det kan ytes helsehjelp til en pasient uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen, skal helsepersonellet forsøke med tillitsskapende tiltak. Dette innebærer at helsepersonell skal forsøke å legge til rette for helsehjelpen uten å bruke tvang.

Helsepersonellet må prøve å få pasienten til å forstå at det er i hans eller hennes interesse å motta helsehjelpen. Sjansen for at pasienten aksepterer helsehjelpen, er større dersom han eller hun får anledning til å bli trygg på behandlingssituasjonen. Det er også viktig at helsepersonell tar hensyn til individuelle forhold hos pasienten.

Dersom helsepersonellet lykkes med å overkomme pasientens motstand gjennom tillitsskapende tiltak, gis helsehjelpen i samsvar med reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4.

Kravet om at tillitsskapende tiltak skal forsøkes, kan bare fravikes når det er åpenbart formålsløst. Dette er et strengt vilkår, og det skal mye til for at helsepersonell ikke skal forsøke tillitsskapende tiltak før tvungen helsehjelp eventuelt iverksettes.

Nærmere om tillitsskapende tiltak

I det følgende omtales noen eksempler på tillitsskapende tiltak som kan bidra til at pasienten ikke motsetter seg helsehjelpen. Eksemplene på tiltak omfatter både tiltak som kan anvendes i en konkret situasjon med motstand, og tiltak som kan anvendes på litt lengre sikt for å oppnå en generell tillit hos pasienten som kan bidra til at pasienten ikke motsetter seg tilbud om helsehjelp.

For det første er det visse faktorer ved behandlings- eller pleie- og omsorgsmiljøet generelt som kan være viktig for pasientens holdning til helsehjelpen han eller hun blir tilbudt.

Helhetlig tenkning. Det behøver ikke være manglende vilje eller motivasjon som ligger bak motstanden mot helsehjelpen, men at pasienten ikke oppfatter hva som skjer eller skal skje. Dette kan føre til at personene opplever stell, bad, munnhygiene, forflytning osv. som skremmende og at atferden er en måte å beskytte seg på. En viktig målsetning blir å få pasienten til å forstå hva som skjer eller skal skje. De fysiske omgivelsene må være gjenkjennbare og være slik at de i seg selv gir informasjon om hva som skjer: Et bad bør ligne på et bad, håret legges hos ”frisør” eller i omgivelser som ligner en frisørsalong, måltidene serveres i omgivelser og på en slik måte at det er lett å oppfatte hva som skjer osv.

De forskjellige situasjonene må tilrettelegges slik at de øker pasientens mulighet til å klare mest mulig selv og på den måten øke mestring. Det må være en helhetlig tenkning i hvordan omsorgsmiljøet skal fungere. Rolige omgivelser hvor aktiviteter er gjenkjennbare og trygge, samtidig som det er mulighet for stimulering og samvær med medpasienter og ansatte, vil da være en del av de tillitsskapende tiltakene.

Kjennskap til pasienten. Helsepersonell som kjenner pasienten vil lettere kunne yte helsehjelp uten at pasienten yter motstand. Ofte vil pasienten være mer komfortable med og ha større tillit til dette personellet. I tillegg har de ofte nyttig kunnskap om hvordan pasienten kan motiveres for å motta helsehjelpen.

Det kan ta tid å bli kjent med en pasient. Det bør derfor være nok introduksjons- og opplæringsvakter til at både pasient og helsepersonell er relativt komfortable med hverandre. 

Veiledning og erfaringsoverføring. Ved repeterende eller løpende helsehjelp til pasienter med store behov kan det være hensiktsmessig at en uerfaren som skal yte helsehjelpen får veiledning over tid av erfarent og fagutdannet personell. Slik fremmes god praksis, og uheldig praksis som resulterer i motstand hos pasienten, kan unngås (longitudinell veiledning). Det er også svært viktig at tillitsskapende tiltak som viser seg å ha god effekt for den enkelte pasient dokumenteres i journal, slik at disse opplysningene er tilgjengelig for de som yter helsehjelp til pasienten.

Refleksjonsgrupper e.l. Det har flere steder vist seg svært nyttig å ha jevnlige møter i refleksjonsgrupper, hvor helsepersonell får anledning til å drøfte situasjoner som er vanskelig, både juridisk og helsefaglig. Dette kan medføre større bevissthet og trygghet i forhold til forståelse av hva som er motstand og hva som oppleves og defineres som tvang. Kunnskapsoverføring mellom helsepersonellet for hvordan den enkelte kan håndtere de vanskelige situasjonene på best mulig måte for pasienten er svært viktig.

I den konkrete helsehjelpssituasjonen, er det også flere forhold som kan ha innvirkning på om pasienten vil motsette seg eller ikke:

Kartlegging av årsaker. Dersom pasienten motsetter seg helsehjelpen, bør om mulig årsaken til motstanden kartlegges. Kunnskap om årsaken kan gi helsepersonell mulighet for å tilrettelegge på en slik måte at pasienten oppgir motstand. Kilder til kunnskap kan være familie, pårørende eller personell i institusjoner, omsorgsboliger og lignende.

Tid. Bruk god tid når det er mulig. Pasienten bør få nødvendig tid til å forstå hva som skjer og innstille seg på å motta helsehjelpen. Det er ofte riktig å gi inntrykk av god tid også i hastesituasjoner.

Informasjon. Videre kan forklaring til pasienten for hvorfor helsehjelpen er nødvendig og hva konsekvensene av å unnlate helsehjelp vil være, avverge motstand. Dersom helsehjelpen er beskjeden, kan det legges vekt på å formidle dette. Gi løpende og tilpasset informasjon om situasjon, tilstand og prosedyre. Pek gjerne ut en informasjonsansvarlig.

Kommunikasjonsform. Dersom pasienten motsetter seg helsehjelpen av frykt for at hjelpen skal påføre smerte og lignende, kan helsepersonellet forsøke å avdramatisere helsehjelpen gjennom sin opptreden, for eksempel gjennom stemmeleie og vektlegging av det positive (”Dette kommer til å gå bra”). Kommunikasjonen må også tilpasses til pasientens funksjonelle aldersnivå (hold i hånden, trøst).

Samarbeid med pårørende mv. Familie eller nærmeste pårørende kan gjennom sin tilstedeværelse være viktig for å unngå motstand, for eksempel i forbindelse med lege- og tannlege besøk eller ved innleggelse i helseinstitusjon. Det samme gjelder pleie- og omsorgspersonell som pasienten har tillit til.

Litt om gangen. Der pasienten har motivasjon for å gjennomføre noe av helsehjelpen, men ikke alt på en gang, bør det vurderes om helsehjelpen kan ytes i doser som er tilpasset motivasjonen, i stedet for å gjennomføre hele behandlingen på én gang under tvang.

Tilvenning til helsehjelpen. Gradvis tilvenning (systematisk desensitivisering) til helsehjelpen kan være en løsning der tiden tillater dette. Når det er definert hva pasienten motsetter seg, kan en trinnvis tilvenning iverksettes, der hvert trinn er et skritt nærmere selve behandlingssituasjonen. Eksponeringen på hvert trinn vekker ubehag, men ikke så mye at pasienten yter motstand. Frivillighet på hvert trinn er viktig. Når pasienten har vent seg til eksponeringen, går man videre til neste trinn. Dermed tilvennes pasienten gradvis den behandlingen som han i utgangspunktet motsatte seg. Det er viktig at hvert trinn ikke innebærer større utfordringer enn hva pasienten mestrer.

Vilkår for å yte helsehjelp når pasienten motsetter seg 

Av andre ledd følger det at dersom pasienten til tross for forsøk med tillitsskapende tiltak, opprettholder sin motstand, kan det være adgang til å gi pasienten helsehjelp dersom vilkårene i loven er oppfylt.

Det presiseres at i tillegg til kravet om at tillitsskapende tiltak skal være forsøkt, må alle tre vilkårene i § 4A-3 andre ledd (a, b, c) være oppfylt for at det skal kunne fattes vedtak om helsehjelp etter kapittel 4A.

Andre ledd bokstav a: vesentlig helseskade

Skade på pasienten. Det er et vilkår for å yte helsehjelp etter kapittel 4A, at det kan føre til vesentlig helseskade på pasienten dersom man unnlater å gi helsehjelp. Det blir med andre ord stilt krav til konsekvensene av at helsehjelpen uteblir.  Kapittel 4A gir ikke adgang til å yte helsehjelp på grunn av fare for skade på andre enn pasienten. Ved fare for skade på andre personer eller på gjenstander gjelder straffeloven §§ 47 og 48.

Både fysisk og psykisk skade. Helseskade omfatter både fysisk og psykisk skade. Kapittel 4A kan altså gi adgang til å yte helsehjelp dersom unnlatelse kan føre til vesentlig psykisk helseskade, for eksempel smertetilstander.  Det er viktig å være oppmerksom på at kapittel 4 A ikke gir adgang til å gripe inn med helsehjelp for en psykisk lidelse som allerede har oppstått. Dersom hensikten med helsehjelpen, for eksempel er å hindre utviklingen av en allerede eksisterende psykisk lidelse, må helsehjelpen gis etter reglene i psykisk helsevernloven, jf. § 4A-2 andre ledd. Se merknader til denne.

Helseskaden må være vesentlig. Helseskader kan i utgangspunktet være alt fra bagatellmessige til livstruende, men for at det skal kunne iverksettes helsehjelp som pasienten motsetter seg stiller § 4A-3 krav om at den forventede helseskaden må være vesentlig. At helseskaden må være vesentlig, vil si at den må ha et betydelig omfang og/eller alvorlige konsekvenser.

Kapittel 4A omfatter situasjoner som ikke er så alvorlige eller akutte (”påtrengende nødvendige”) at de faller inn under adgangen til å yte øyeblikkelig hjelp etter helsepersonelloven § 7, men der unnlatelse av å yte helsehjelp likevel kan føre til vesentlig helseskade.

Et praktisk eksempel fra helse- og omsorgstjenesten i kommunen på grensen mellom helsepersonelloven § 7 og kapittel 4A, kan være en hjemmeboende pasient som etter hvert forfaller. Under sykebesøk observerer legen avmagring, inkontinens og diaré. Legen mener at det ikke er en øyeblikkelig hjelp-situasjon etter helsepersonelloven § 7, men at det er behov for utredning og behandling. Pasienten vurderes til ikke å være samtykkekompetent og motsetter seg all helsehjelp. Dersom legen etter å ha forsøkt å få pasienten til å ta imot hjelp frivillig, vurderer det slik at manglende behandling kan medføre vesentlig helseskade, kan kapittel 4A åpne for bruk av tvang for å gjennomføre helsehjelpen.

Begrepet ”vesentlig” innebærer at listen skal ligge høyt for bruk av tvang. Det vil likevel være en viss adgang for helsepersonellet til å utøve skjønn. For eksempel kan et ubehandlet sår eller et brokk i noen tilfeller føre til vesentlig helseskade dersom lidelsen ikke blir behandlet. 

Undersøkelser. Begrepet helsehjelp omfatter ikke bare behandling, men også undersøkelse, se nærmere om helsehjelpen under § 4A-2. Undersøkelse er ofte en forutsetning for å finne ut om det er nødvendig med behandling. Konsekvensene av ikke å undersøke kan være store for pasienten. Dersom det for eksempel ikke er mulig å vinne pasientens tillit for å ta en frivillig blodprøve, kan helsepersonellet med hjemmel § 4A-3 likevel ta prøven hvis de vurderer at det er nødvendig for å hindre vesentlig helseskade.

Forebygging. Forebyggende behandling kan være nødvendig for å hindre vesentlig helseskade. Behov for slik forebyggende behandling vil særlig kunne være aktuelt innen tannhelsetjenesten. Å unnlate å gi tannbehandling vil kunne føre til forverret tannhelsetilstand og gi vesentlig helseskade. Et praktisk eksempel kan være en pasient som har dårlig munnhygiene, men som fysisk motsetter seg både sjekk av tannstatus og eventuell tannbehandling. For å kunne gjennomføre nødvendige regelmessige undersøkelser på tannklinikken kan det være nødvendig å gi pasienten beroligende middel for at undersøkelsen og behandlingen kan skje på en forsvarlig og minst mulig inngripende måte. Slike tiltak kan omfattes av § 4A-3.

Helsebevaring. Noen former for helsehjelp har ikke som siktemål å helbrede, men å holde pasienten så frisk som mulig og hindre at tilstanden blir verre og forhindre at det oppstår vesentlig helseskade.  Slik helsehjelp kan være aktuell for personer med kroniske lidelser, som for eksempel kols, revmatiske sykdommer med mer. For pasienten er det viktig å motta helsehjelp som bidrar til at de kan leve så normalt som mulig. Dersom vilkårene i § 4A-3 for øvrig er oppfylt, vil det være anledning til å gjennomføre helsehjelp med slike helsebevarende formål overfor pasient som motsetter seg dette.

Smertelindring. Videre kan smertefulle tilstander falle inn under begrepet vesentlig helseskader som omfattes av kapittel 4A. Dersom vilkårene for øvrig er oppfylt vil smertelindrende behandling, for eksempel i forbindelse med terminalpleie, kunne skje med hjemmel i kapittel 4A.

Pleie- og omsorg. Pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A skal dessuten sikre at pasienter uten samtykkekompetanse får helsehjelp i form av pleie- og omsorg.  Pleie og omsorg kan blant annet være tiltak knyttet til personlig hygiene, nærings- og væskeinntak, tilsyn og andre grunnleggende behov.

Hvorvidt unnlatelse av pleie og omsorg, herunder gjennomføring av personlig hygiene vil føre til vesentlig helseskade, vil alltid avhenge av en helhetlig vurdering.

Har en person diabetes med tendenser til sårdannelse på føtter og ben, vil stell og hygiene være avgjørende for å hindre forverring av en tilstand som kan ende opp i en vesentlig helseskade. Stell og massasje vil også kunne forebygge trykksår (liggesår) hos personer som på grunn av immobilitet, er utsatt for det. Videre vil manglende vask og stell av personer som er inkontinente kunne føre til vesentlig helseskade. Mangel på regelmessig munnhygiene er at annet eksempel på noe som kan føre til vesentlig helseskade.

Personer som ikke er inkontinente eller ikke har visse andre fysiske sykdommer eller skader, vil sjelden ta skade av ikke å vaske og stelle seg. Det vil vanligvis heller ikke være slik at manglede hårklipp eller barbering fører til vesentlig helseskade.

Når en person ikke har vasket seg eller byttet klær på flere måneder, vil det av naturlige årsaker kunne føre til at omgivelsene reagerer negativt på personen. I bofellesskap eller sykehjem vil det kunne føre til at personene blir sosialt isolert, og det vil være tilfeller hvor det kan hevdes at dette gjør en person deprimert og ensom. Dette vil normalt ikke åpne for tvungen vask, men kan heller brukes i argumentasjonen overfor personen om at vasking er nødvendig.

Avgrensning mot ”helseplager”. Det kan noen ganger være vanskelig å avgjøre om manglende helsehjelp fører til ”helseskade” eller en ”helseplage”. Ut fra en naturlig forståelse er det likevel ofte slik at helseplager er mer diffuse, og derfor vanskeligere å avgrense i praksis. At unnlatelse av å gi helsehjelp vil kunne føre til helseplager er derfor ikke et selvstendig grunnlag for å yte helsehjelp som pasienten motsetter seg.

Andre ledd bokstav b: helsehjelpen må anses som nødvendig

I tillegg til kravet om forsvarlig helsehjelp må helsehjelpen anses som nødvendig (se helsepersonelloven § 4). Hva som er nødvendig, må avgjøres etter en konkret faglig vurdering av det helsemessige behovet til pasienten.

Vilkårene er ikke så strenge som for øyeblikkelig hjelp, der kravet er at helsehjelpen er «påtrengende nødvendig», se helsepersonelloven § 7. Det er naturlig å ta utgangspunkt i begrepet ”nødvendig helsehjelp” slik det er forstått i pasient- og brukerrettighetsloven §§ 2-1a og 2-1b, men avgrenset til helsehjelp som er nødvendig for å hindre vesentlig helseskade.

Det er ikke et krav etter § 4A-3 at helsehjelpen skal kunne gi fullstendig helbredelse. Helsehjelpen kan derfor bli ansett som nødvendig for å hindre vesentlig økt helseskade ved en kronisk sykdom.

Et praktisk eksempel kan være en person med psykisk utviklingshemning som har diabetes, og som er avhengig av insulin flere ganger om dagen. Han setter insulin selv, men må ha bistand eller kontroll av personell. Hjelpen kan oppleves som forstyrrende, og han motsetter seg derfor bistand. Dersom blodsukkernivået blir for lavt, kan det oppstå alvorlige skader både akutt og på sikt.

Lagmannsretten vurderte i en dom fra 2010 at tilbakeholdelse i sykehjem var å anse som nødvendig helsehjelp til en KOLS-syk pasient som trengte oksygenbehandling. Pasienten bodde alene og hadde problemer med dosering av oksygentilførselen.  Hun var dessuten avhengig av å røyke, noe som innebar at det etter gjeldende regelverk ikke var tillatt å oppbevare nødvendig oksygenutstyr i leiligheten. Løpende tilsyn fra hjemmesykepleie var forsøkt, men fungerte ikke. Retten fant at pasientens omfattende behov for helsehjelp, pleie og omsorg kun lot seg oppfylle på forsvarlig måte ved et fast opphold på et sykehjem eller ved en tilsvarende heldøgns helseinstitusjon (Gulating lagmannsrett-2010-82289).

Tiltaket må stå i forhold til behovet for helsehjelpen

Vilkåret overlapper til dels vilkåret om vesentlig helseskade og nødvendig helsehjelp, men inneholder i tillegg et krav om en forholdsmessighetsvurdering mellom behovet for helsehjelp og tvangen.

Selv om det er fare for vesentlig helseskade dersom den nødvendige helsehjelpen ikke blir gitt, må helsepersonellet også vurdere om tvangstiltaket står i forhold til behovet for helsehjelp. Tiltaket må virke klart mer positivt enn de negative konsekvensene av å bruke tvang, før kravet om forholdsmessighet skal anses oppfylt.

Et praktisk eksempel kan være en eldre pasient som blir sendt til tannlege for undersøkelse fordi hun de siste ukene har blitt stadig mer urolig. Det blir konstatert tannrotbetennelse, som trolig gir pasienten sterke smerter. Det er umulig å behandle pasienten uten å bruke tvang. Dersom en tannrotbetennelse ikke blir behandlet, kan den gi vesentlig helseskade. Her må de negative virkningene av tvangstiltaket, for eksempel i form av holding og narkose, veies opp mot de positive virkningene av helsehjelpen.

Lagmannsretten vurderte i en dom fra 2011 at tanntrekking i narkose og i forkant beltelegging for å transportere pasienten til sykehus, måtte anses som tiltak som sto i forhold til behovet for helsehjelpen. Pasienten hadde i en årrekke unngått tannbehandling og hadde pådratt seg infeksjoner i munnhule og kjeve, noe som i seg selv var å betegne som vesentlig helseskade, og som i ytterste fall kunne være dødelig. Sannsynligheten for infeksjonsspredning med fatale konsekvenser ble ansett å være liten, men ved eventuell spredning ville konsekvensene være så fatale at risikoen etter lagmannsrettens vurdering måtte betegnes som reell (se Borgarting lagmannsrett-2011-37799 (RG-2011-436). Denne dommen ble anket inn for Høyesterett, men anken ble ikke tillatt fremmet (HR2011-852-U).

Helhetsvurdering

Dersom helsepersonellet konstaterer at vilkårene for tvungen helsehjelp i § 4A-3 andre ledd er oppfylt, skal det til slutt foretas en helhetsvurdering. Helsehjelpen kan bare gis når dette etter helhetsvurderingen fremstår som den klart beste løsningen for pasienten.

Når pasienten motsetter seg helsehjelp, må terskelen for å yte helsehjelp ligge høyt. Helsepersonellet skal alltid ta utgangspunkt i pasientens behov. Hensynet til medpasienter eller arbeidssituasjonen til helsepersonellet er ikke grunnlag for å gi tvungen helsehjelp.

Helhetsvurderingen må på den ene siden legge vekt på hensynet til pasientens selvbestemmelsesrett og hans eller hennes subjektive opplevelse av situasjonen. Det klare utgangspunktet i pasient- og brukerrettighetsloven er at pasienten selv skal samtykke til helsehjelp, og at det må være sterke og beskyttelsesverdige grunner for å fravike dette utgangspunktet.

På den andre siden må helhetsvurderingen også legge vekt på hensynet til pasientens objektive behov for helsehjelp. Her er utgangspunktet at helsetjenesten skal sørge for at pasienten får forsvarlig helsehjelp selv om han eller hun motsetter seg helsehjelpen. Motstanden kan ofte være et resultat av at pasienten på grunn av sin tilstand, ikke er i stand til å forstå hvilke helseskader som kan oppstå dersom helsehjelpen ikke blir gitt.  Motstanden er derfor ikke nødvendigvis et uttrykk for at pasienten ønsker denne konsekvensen.

Det kan likevel tenkes tilfeller der pasienten har rimelige motforestillinger mot helsehjelpen selv om han eller hun mangler samtykkekompetanse. Pasientens ønsker og synspunkter fra tiden før vedkommende mistet samtykkekompetansen kan være viktige momenter i helhetsvurderingen. Pasienten kan for eksempel den gang ha uttrykt klare motforestillinger mot å ta en bestemt type legemidler.

I tredje ledd er det fremhevet to momenter som helsepersonellet særlig skal legge vekt på i helhetsvurderingen.

For det første skal det legges vekt på graden av motstand. Selv om vilkårene om vesentlig helseskade og nødvendig helsehjelp anses oppfylt, må behovet for helsehjelpen vurderes opp mot motstanden pasienten gir. Motstand, og særlig en åpenbar og tydelig motstand, må være et sentralt moment i vurderingen. En pasient kan for eksempel yte så sterk motstand at det ikke lenger blir forsvarlig å gi vedkommende helsehjelp.

Ved vurderingen av graden av motstand, bør det også se hen til pasientens evne til å uttrykke motstand. Enkelte pasienter kan av ulike grunner mangle fysisk eller verbal evne til å uttrykke tydelig motstand, men likevel ha sterk motstand mot et inngrep. Her blir kjennskap til pasienten av stor betydning for vurderingen. Det vises også til § 4A-2 og kommentarene til denne.

Videre skal det legges vekt på om det kan forventes at pasienten kan gjenvinne samtykkekompetansen sin i nær framtid. I så fall må helsepersonellet vurdere om tilbudet om helsehjelp kan utsettes til pasienten igjen er samtykkekompetent, uten at det oppstår risiko for vesentlig helseskade i mellomtiden. For eksempel kan samtykkekompetansen for mange pasienter med demens variere i løpet av dagen.

Helsedirektoratets kommentarer

Hva regnes som tvang eller andre tiltak for å omgå motstand?

Det følger av første ledd at dersom vilkårene i § 4A-3 er oppfylt, kan helsehjelpen gjennomføres ved tvang eller ved andre tiltak for å omgå motstand hos pasienten. Loven spesifiserer ikke uttømmende hvilke tiltak som kan tas i bruk. Det er vanskelig å gi en fullstendig oversikt over tenkelig tiltak. Det avgjørende er en vurdering av hvilket tiltak som vil være minst inngripende i det enkelte tilfelle. Blant annet vil transport til lege, tannlege eller liknende kunne være et aktuelt tiltak dersom det er nødvendig for å få gjennomført helsehjelpen og de andre vilkårene i loven er oppfylt.

Noen tiltak blir likevel regnet som så inngripende at de er særskilt omtalt i loven; dette gjelder innleggelse og tilbakeholdelse ved helseinstitusjon, varslings- og lokaliseringssystemer med tekniske innretninger og bevegelseshindrende tiltak med belter og liknende. Disse omtales nærmere i dette kapitlet. Felles er at disse tiltakene har karakter av alvorlige integritetsinngripende tiltak etter legalitetsprinsippet og internasjonale konvensjoner, forutsetter en uttrykkelig hjemmel før de lovlig kan iverksettes.

I en konkret sak har Helsedirektoratet uttalt at tiltak som går ut på å bane seg adgang til en pasients hjem for å rydde og renovere er et så integritetsinngripende tiltak at det må hjemles eksplisitt. Det ble vist til den Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 8 om retten til privatliv og hjem. Etter EMK artikkel 8 (2) kreves det en uttrykkelig lovhjemmel for at det skal kunne gjøres inngrep i denne retten. Tiltaket ble videre vurdert å reise problemer i forhold til straffelovgivningen, da det ikke foreligger hjemmel for helsepersonell til å bane seg adgang til en pasients hjem annet enn i rent nødrettslige tilfeller, dersom pasienten motsetter seg det (se Helsedirektoratets fortolkningssak 1. februar 2010 svar til Helsetilsynet i Østfold jnr. 10/254).

Begrepet ”tvang” omfatter tiltak som blir brukt for å overvinne eller omgå motstand fra pasienten. Eksempler på konkrete tiltak som kan benyttes for at nødvendig helsehjelp skal kunne gjennomføres, er å holde pasienten i armer og ben. Dersom man likevel ikke får undersøkt pasienten, kan beroligende medisin eller narkose være et alternativ. Om pasienten skal få narkose, må vurderes opp mot andre tiltak for å få gjennomført helsehjelpen og de andre vilkårene i loven. Narkose er et alvorlig inngrep, og det skal tungtveiende grunner til for å gi pasienten narkose dersom vedkommende motsetter seg det.

”Andre tiltak for å omgå motstand hos pasienten” er likestilt med tvang. Med dette menes tiltak som ikke er typiske tvangstiltak, men som brukes for å omgå motstand hos pasienten slik at helsehjelpen kan gjennomføres. Tiltak kan gjennomføres uten at motstanden kommer til uttrykk. Slike tilfeller omfattes av loven dersom bakgrunnen for at tiltaket blir gjennomført på denne måten, er å omgå motstand, jf. § 4A-3 andre ledd. Et praktisk eksempel er å røre legemiddel inn i syltetøyet til pasienten når helsepersonellet vet at vedkommende kommer til å motsette seg den nødvendige medisineringen. Det forutsetter at det er forsvarlig å gi legemiddel på denne måten, da enkelte legemidler kan endre virkestoffer dersom de gis på annen måte enn forskrevet. Det vises for øvrig til omtalen av medisinering nedenfor. Et annet eksempel kan være bruk av narkose for å unngå at pasienten motsetter seg nødvendig tannbehandling.

Adgangen til å benytte ulike tiltak er avgrenset av vilkårene i loven og lovgivningen ellers. Helsepersonell plikter å utøve sin virksomhet faglig forsvarlig og omsorgsfullt, jf. helsepersonelloven § 4. Bruk av tvang for å gjennomføre helsehjelp setter særlig store krav til tiltakets faglige og etiske fundament. Kravet om faglig forsvarlighet forutsetter at tiltakene som blir brukt, er alminnelig akseptert i fagmiljøet. Det forutsetter videre kunnskap om virkningen av tiltakene og om eventuelle uheldige konsekvenser av dem. Videre må de som skal gjennomføre tiltakene, mestre den aktuelle tvangsbruken. Det vises i den forbindelse til virksomhetenes ansvar for å sørge for at arbeidstakerne har tilstrekkelig kunnskap og ferdigheter, jf. forskrift om ledelse og kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten § 6 bokstav f. Se for øvrig helsepersonelloven § 5 om bruk av medhjelpere.

Grense for tvang

Ikke alle former for inngrep og påvirkninger kan regnes som tvang selv om pasienten ikke ønsker disse.

For eksempel vil ikke alminnelige oppfordringer og håndledelse eller andre milde fysiske påvirkninger blir ansett som tvang. Alminnelige oppfordringer kan være å overtale pasienten til å motta helsehjelp, muntlig veiledning, forklaringer, motivering og lignende. Andre fysiske påvirkninger kan ha samme formål som verbale anmodninger. Ledelse med hånden er antakelig den mest brukte typen av fysiske påvirkninger. Vanlig ledelse med hånden regnes ikke som tvang.

Dersom det vurderes som nødvendig å ty til kraftigere tiltak i form av holding og lignende for å yte helsehjelpen, må reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A følges.

Trusler eller stemmebruk som er egnet til å skape frykt eller underkastelse, for eksempel slik at pasienten ikke våger å uttrykke sin motstand, er ikke faglig eller etisk forsvarlig og kan ikke anvendes for å gjennomføre helsehjelp som pasienten motsetter seg eller antas å ville motsette seg.

Medisinering

Det forekommer at pasienter uten samtykkekompetanse yter motstand mot nødvendig helsehjelp i form av medisinering. Ettersom det kan oppleves svært krenkende og opprivende for en pasient å bli tvunget til å ta legemidler ved hjelp av fysisk makt, kan det i noen tilfeller være aktuelt å gi legemidlene ved å skjule dem i pasientens mat. Dersom dette blir gjort for å omgå motstand eller forventet motstand, gjelder kapittel 4A. Medisiner for behandling av psykiske lidelser kan ikke gis med hjemmel i kapittel 4A.

Det er bare adgang til å gi legemidler som er skjult for pasienten, når alternativet er mer belastende for pasienten enn den krenkelse som den skjulte medisineringen representerer.

I noen tilfelle blir imidlertid legemidler blandet i mat eller drikke fordi pasienten har vansker med å ta legemidler i den formen det har, men uten at vedkommende motsetter seg å bli medisinert. I denne situasjonen gjelder ikke kapittel 4A. Dersom pasienten mangler samtykkekompetanse, skal reglene i pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6 følges.

Helsepersonellet må vurdere om det er forsvarlig å endre (knuse, dele eller liknende) legemiddelet. Blant annet må man med hjelp av kvalifisert personell, for eksempel farmasøyt, forsikre seg om at ikke egenskapene til virkestoffene i legemiddelet blir påvirket når formen på legemiddelet endres.

Bruk av reseptpliktig legemiddel regnes som et alvorlig inngrep. I slike tilfeller skal helsepersonellet, i tillegg til å følge alminnelige saksbehandlingsregler, innhente råd fra annet kvalifisert helsepersonell før det treffes vedtak om helsehjelp, jf. § 4A-5.

Legemidler kan gis med beroligende eller bedøvende formål, dersom det blir vurdert som nødvendig for å få gjennomført helsehjelpen. Legemidler som gis til behandling av psykiske lidelser faller som nevnt utenfor virkeområdet til kapittel 4A. Dersom bruk at psykofarmaka er nødvendig for å få gjennomført undersøkelse av en somatisk lidelse, vil dette som utgangspunkt være innenfor rammen av de tiltak som er tillatte. Helsedirektoratet har vurdert problemstillingen og presiserer at det er en forutsetning at bruk av psykofarmaka kun skjer med det formål å få gjennomført undersøkelsen av den somatiske lidelsen. Så snart denne er gjennomført, må medisineringen opphøre. Å fortsette bruk av psykofarmaka etter at undersøkelsen er gjennomført, og uten pasientens samtykke, for å behandle vedkommendes psykose, vil være i strid med § 4 A-2 andre ledd (se også Helsedirektoratets brev 25. mars 2009 jnr. 09/1654).

Et annet eksempel på at legemidler kan gis med beroligende eller bedøvende formål kan være bruk av narkose i forbindelse med tannbehandling. Det understrekes at bruk av narkose alltid er et alvorlig inngrep.

Pasienten skal som hovedregel informeres om alle vedtak. For å unngå at vedtak om helsehjelp ikke kan gjennomføres fordi pasienten ellers ville motsatt seg helsehjelpen, er det adgang til å gjøre unntak fra informasjonskravet, jf. § 4A-6. Et eksempel på dette kan være legemidler som blir skjult i maten.

Innleggelse og tilbakeholdelse

Andre ledd i § 4A- 4 åpner for at en pasient kan innlegges i eller holdes tilbake i helseinstitusjon dersom det er nødvendig for å få gjennomført helsehjelpen.

Med helseinstitusjon menes helseinstitusjon som hører under spesialisthelsetjenesteloven og helse- og omsorgstjenesteloven, herunder spesialiserte helseinstitusjoner (medregnet sykehus) og sykehjem.

Omsorgsboliger er ikke omfattet av begrepet ”helseinstitusjon”, jf. forskrift 16. desember 2011 nr. 1254 om kommunal helse- og omsorgsinstitusjon § 2, jf. § 1. Innleggelse og tilbakeholdelse som pasienten motsetter seg, kan derfor ikke skje i slike bo- og tjenestetilbud. Omsorgsbolig kan omorganiseres til helseinstitusjon under forutsetning av kravene til helseinstitusjon oppfylles og regelverket for disse følges (se Helsedirektoratets brev 2. november 2012 til fylkesmannen i Østfold jnr. 12/8093).

Når loven skiller mellom ”innleggelse” og ”tilbakeholdelse” er hensikten å unngå at det blir truffet mer inngripende vedtak enn nødvendig i det konkrete tilfellet. For eksempel vil ikke innleggelse uten motstand være ensbetydende med at det ikke er behov for vedtak om tilbakeholdelse på et senere tidspunkt.  Et vedtak om helsehjelp etter § 4A-5 andre ledd må presisere hvilke gjennomføringstiltak helsehjelpen omfatter.

Vedtak om helsehjelp som innebærer innleggelse og tilbakeholdelse, omfatter ikke andre tvangstiltak. Dersom det er behov for å bruke annen tvang for å gjennomføre helsehjelp under oppholdet i helseinstitusjonen, for eksempel tvungen medisinering eller varslings- og lokaliseringssystem, må det treffes særskilt vedtak om dette.

Nærmere om innleggelse

Når det treffes vedtak om helsehjelp, må helsepersonellet vurdere hvilke tiltak som skal brukes, for eksempel om det er nødvendig med innleggelse i helseinstitusjon. I noen tilfeller er innleggelse en forutsetning for at helsepersonell skal kunne undersøke pasienten, behandle vedkommende eller gi annen helsehjelp. Ved spørsmål om vedtakskompetanse ved innleggelse i sykehjem, se Helsedirektoratets brev 25. november 2008 til Fylkesmannen i Hedmark jnr. 08/10268 og Helsedirektoratets brev 17. desember 2009 til Fylkesmannen i Oslo og Akershus jnr. 09/7634.

Når det ikke lenger er mulig å gi forsvarlig helsehjelp i hjemmet, er det verken faglig eller etisk tilrådelig å vente med å legge inn en klart behandlings- og omsorgstrengende person til vilkårene for øyeblikkelig hjelp etter helsepersonelloven § 7 er oppfylt. På samme måten kan det være uheldig at en pasient må skrives ut igjen med en gang den akutte nødssituasjonen er over.

Utgangspunktet for en innleggelse er som oftest en søknad fra nærmeste pårørende. Det presiseres i denne sammenhengen at kapittel 4A ikke gir adgang til å flytte «plagsomme» personer fra hjemmet til en institusjon av hensyn til naboer og pårørende.

En pasient uten samtykkekompetanse som motsetter seg innleggelse, kan bare legges inn i helseinstitusjon når dette ut fra pasientens tilstand og behov vurderes å være den klart beste løsningen. Andre løsninger skal være utredet og vurdert før det treffes vedtak om innleggelse som pasienten motsetter seg. Det må for eksempel vurderes om pasienten har behov for et spesialisert tilbud innenfor psykisk helsevern, eller om det heller bør satses på et utvidet tilbud av hjemmetjenester. Det konkrete institusjonstilbudet må også vurderes.

Nærmere om tilbakeholdelse, herunder låsesystem

Det er i første rekke i den kommunale helse- og omsorgstjenesten, og særlig i tjenesteytelse til personer med demens, det er behov for rettslig regulering av tilbakeholdelse. En typisk situasjon er at pasienten på grunn av desorientering og hukommelsessvikt forviller seg ut med fare for å bli alvorlig skadet i trafikken. Et annet eksempel er at pasienten kan komme alvorlig til skade eller miste livet, fordi vedkommende ikke er i stand til å finne veien tilbake til institusjonen eller oppsøke hjelp.

Det sentrale i begrepet ”tilbakeholdelse” er om pasienten blir hindret i å forlate institusjonen, ikke først og fremst hvordan det blir gjort. Det er altså ikke avgjørende om man for eksempel låser døren med nøkkel, installerer skjulte eller kompliserte kodelåser, bruker elektronisk utstyr som automatisk låser dørene for visse pasienter, eller om personellet selv stopper i døren. Reglene skal følges uavhengig av virkemiddel. Det er imidlertid en forutsetning at det virkemiddelet som er det minst inngripende for pasienten benyttes. Reglene kommer også til anvendelse der hvor pasienten ikke er i stand til å yte fysisk motstand mot å være på institusjonen, men på annet vis uttrykker at vedkommende ikke vil være der. Spørsmålet om innleggelse og tilbakeholdelse mot pasientens vilje er behandlet i tre ulike rettsavgjørelser (Gulating lagmannsrett-2010-82289, Stavanger tingrett 11-094856 og Sør-Trøndelag tingrett 12-163570).

I enkelte tilfeller kan bruk av varslingssystem som er knyttet til utgangsdør være det minst inngripende tiltaket for å holde tilbake en pasient/ hindre en pasient å forville seg ut uten tilsyn. Dette er det adgang til etter kapittel 4A, jf. nærmere omtale av varslings- og lokaliseringssystem i tredje ledd nedenfor. Det er bare utgangsdører og dører mellom avdelinger som kan holdes låste. Pasienter kan ikke holdes tilbake (isoleres) på egne rom.

Vedtak om helsehjelp som omfatter tilbakeholdelse, må treffes for den enkelte beboer. Det kan for eksempel ikke treffes et generelt vedtak om at dørene på et sykehjem eller en avdeling skal være låst. Men utgangshindrende tiltak kan få virkning for flere pasienter. Praktiske hensyn tilsier at det bør være adgang til å iverksette tiltak med en slik generell virkning. Det er likevel viktig at dette ikke blir brukt til å holde tilbake pasienter som det ikke er truffet tilbakeholdelsesvedtak overfor. Disse pasientene må sikres fri utgang ved bruk av nøkkel, kodekort eller liknende. Dersom det ikke lar seg gjøre, må man finne andre måter å holde den aktuelle beboeren tilbake på, for eksempel tettere oppfølging fra personalet.

Før vedtak om tilbakeholdelse fattes, skal andre tiltak være forsøkt. Når en pasient vandrer rundt eller ønsker å forlate institusjonen, kan dette skyldes dårlig tilrettelagt miljø eller mangel på meningsfull aktivitet, for eksempel for lite mosjon og frisk luft.

En pasient må ikke holdes tilbake i større grad enn det formålet med tilbakeholdelsen tilsier.

Bevegelseshindrende tiltak

Tredje ledd i § 4A- 4 åpner for at bevegelseshindrende tiltak kan brukes dersom det er nødvendig for å få gjennomført helsehjelpen.

Sykehjemsforskriften § 3-3 gir hjemmel til bruk av beskyttelsestiltak ved behov for å beskytte beboerne mot å skade seg selv, og for å beskytte andre beboere. Bestemmelsen i sykehjemsforskriften åpner ikke for bruk av tvangstiltak. I forarbeidene til kapittel 4A presiseres det at kapittelet i all hovedsak dekker de vernetiltakene som er omtalt i sykehjemsforskriften § 3-3, men til forskjell fra sykehjemsforskriften gir ikke kapittel 4A adgang til å fatte vedtak om tiltak for å ta vare på andre beboere ved et sykehjem. Andre personer kan sikres gjennom forebygging og tilrettelegging uten bruk av tiltak som pasienten motsetter seg (se Ot.prp. nr. 64 (2005-2006)).

Vilkårene i § 4A-3 forplikter helsetjenesten til å legge tjenestene og institusjonen/boligen til rette på en slik måte at bevegelseshindrende tiltak ikke må brukes i større utstrekning enn nødvendig. Undersøkelser viser at slike tiltak ikke nødvendigvis hindrer skade. Enkelte studier viser faktisk at bevegelseshindrende tiltak kan øke skadefrekvensen.

Eksempel på bevegelseshindrende tiltak er bruk av stol- eller sengebelte og bord foran stoler. Bilbelte i forbindelse med transport av pasient til det sted der vedkommende skal motta helsehjelp, kan være et annet eksempel. I den grad bruk av sengehest er bevegelseshindrende for den enkelte, blir dette tiltaket også omfattet av kapittel 4A. Regelen vil ha betydning for personer som i tillegg til å mangle samtykkekompetanse, er sterkt fysisk svekket.

Et eksempel er pasienten som nylig har brukket benet. På grunn av demens er han ikke i stand til å ta vare på seg selv og forstå konsekvensene av det å reise seg. Hvis han reiser seg, kan han pådra seg nytt brudd som kan være fatalt. Pasienten har også belte for å hindre at han faller ut av sengen. Han er en del urolig og han tåler beroligende legemiddel svært dårlig. I stedet for å ligge utslått av medisin, har han lange perioder hvor han har glede av å sitte oppe selv om han er bundet fast.

Adgangen til å bruke bevegelseshindrende tiltak som ledd i helsehjelpen er ikke avgrenset til særskilte arenaer, for eksempel institusjon. Det er likevel ikke faglig forsvarlig å bruke slike tiltak når det ikke er helsepersonell like ved som kan gi nødvendig tilsyn.

Regelen gir ikke adgang til å bruke bevegelseshindrende tiltak for å redusere mobiliteten når pasienten er aggressiv eller på annen måte kan oppleves som plagsom, jf. at det er et vilkår at unnlatelse av å gi helsehjelp kan føre til vesentlig helseskade for pasienten selv. Dersom pasienten er til fare for andre kan det etter omstendighetene være aktuelt å anvende straffeloven §§ 47 og 48 (nødrett og nødverge).

Varslings- og lokaliseringssystem

Videre åpner 4A-4 tredje ledd for bruk av varslings- og lokaliseringssystem med tekniske innretninger for å gjennomføre nødvendig helsehjelp dersom vilkårene for bruk av tvang ellers er oppfylt. Det vil særlig være aktuelt å bruke varslings- og lokaliseringssystem i forbindelse med tilbakeholdelse, og som et mindre inngripende alternativ til bruk av bevegelseshindrende tiltak. Bruk av slike system kan likevel være svært inngripende og må ikke krenke den enkeltes menneskeverd ved unødig overvåking.

Formålet med å bruke teknisk utstyr skal ikke være å erstatte nødvendig personlig hjelp. Hensynet til den fysiske og psykiske integriteten til den enkelte må vektlegges her som ellers. Det er pasientens behov for tilsyn og hjelp som avgjør om slikt utstyr skal brukes, og ikke tjenesteapparatets behov for å spare penger, effektivisere eller liknende.

Adgangen til å bruke varslings- og lokaliseringssystem gjelder på alle tjenestenivåer og er ikke avgrenset til særskilte arenaer, for eksempel institusjon. Formålet med bruk av teknologien, for eksempel å varsle personell, vil imidlertid kunne innebære at det bare er aktuelt å vurdere slike tiltak når det er helse- og omsorgspersonell like i nærheten.

Det presiseres at helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 på sitt område (helse- og omsorgstjenester etter helse- og omsorgstjenesteloven § 3-2 nr. 6 til personer med psykisk utviklingshemming) går foran reglene i kapittel 4A. Dette dreier seg om helsetjenester i hjemmet, personlig assistanse, plass i institusjon og avlastningstiltak. Vedtak om bruk av varslings- og lokaliseringsutstyr i forbindelse med tvang og makt overfor psykisk utviklingshemmede i slike helse- og omsorgsituasjoner, skal altså fattes etter reglene i helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 og ikke i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A.

Varslingssystem med teknisk utstyr omfatter både mekanisk og elektronisk utstyr. En varsling er et advarende signal. Et varslingssystem er i denne sammenhengen en innretning for å varsle helsepersonell (eventuelt også pasienten) om at en situasjon av en eller annen grunn er endret, slik at det foreligger et behov for omsorg. Varslingssystem dekker også alarmsystem.

Varslingssystemer kan videre være medisinsk overvåkingssystemer som ved varsling krever oppfølging som medisinering eller tilsvarende. Eksempler kan være hjerteovervåkingsutstyr, oksygenmålere og enkelte epilepsialarmer.

Med lokaliseringssystem menes teknologi som kan beregne og opplyse om pasientens geografiske posisjon og som tas i bruk for å hindre skade. Eksempel på varslings- og lokaliseringssystem som omfattes, er døråpneralarmer, passeringsalarmer, fallalarmer og GPS. Eksemplene er ikke uttømmende.

Hjemmelen for å bruke varslings- og lokaliseringsteknologi er ment å være teknologinøytral. Den utelukker ikke bruk av lyd eller bilde dersom lovens vilkår forøvrig er oppfylt. Dette vil kunne være aktuelt for å opprette kontakt når pasienten har blitt borte eller i en annen akutt situasjon. Hjemmelen gir imidlertid ikke adgang til kontinuerlig observasjon eller overvåkning med lyd eller bilde.

Motstand fra pasienten er en forutsetning for at kapittel 4A skal komme til anvendelse. Dersom pasienten ikke motsetter seg, vil riktig hjemmel for å iverksette bruk av varsling- og lokaliseringsutstyr være pasient- og brukerrettighetsloven § 4-6a. Kapittel 4A omfatter også ventet motstand, jf. § 4A-3 andre ledd. Det er grunn til å være særlig oppmerksom på dette i forbindelse med bruk av varslings- og lokaliseringssystem, da disse tiltakene sjelden vil være synlig for den enkelte pasient. Av den grunn har pasienten heller ingen foranledning til å motsette seg tiltaket. Det må derfor undersøkes og vurderes hva pasient ville ha ønsket dersom vedkommende hadde oppfattet at utstyret ble brukt og forstått konsekvensene.  Dersom helsepersonellet er i tvil om pasienten vil motsette seg bruk av varslings eller lokaliseringsteknologi, bør de særlige saksbehandlingsreglene i kapittel 4A legges til grunn, og ikke reglene i § 4-6a.

I den konkrete vurderingen av om varslings- og lokaliseringsteknologi skal anvendes overfor pasient som motsetter seg bruken, må det vurderes om den er egnet til å hindre vesentlig helseskade. I forbindelse med bruk av lokaliseringsteknologi vil den enkelte pasientens evne til å ferdes trygt utendørs og i trafikken og teknologiens pålitelighet være sentrale hensyn. Også helse- og omsorgstjenestens mulighet for opplæring og oppfølgning av personellet knyttet til den konkrete teknologiske løsningen må vurderes. Det er videre nødvendig å ha beredskap for å kunne innhente pasienten i en situasjon der varslings- og lokaliseringsteknologien indikere at pasienten er i en situasjon som kan føre til vesentlig helseskade.

Det er også et krav at helsehjelpen, dvs. bruken av teknologien faktisk er nødvendig, og at bruken står i forhold til pasientens behov for helsehjelp. Det må blant annet sikres at systemene ikke er mer inngripende enn det som er nødvendig for å yte hjelpen. I mange tilfeller kan andre, mindre inngripende tiltak oppfylle behovet. For eksempel kan tilrettelegging av aktivitetstilbud i en institusjon være tilstrekkelig til at en pasient ikke forlater institusjonen, og at det følgelig ikke er nødvendig å ta i bruk lokaliseringsutstyr.

Gjennomføring og fortløpende vurdering 

Av fjerde ledd fremgår det at tvangstiltak og andre tiltak for å gjennomføre helsehjelpen skal vurderes fortløpende og avbrytes straks dersom vilkårene i loven ikke lenger er oppfylt. Det skal særlig legges vekt på om helsehjelpen viser seg ikke å ha ønsket virkning, eller har uforutsette negative virkninger. For å unngå vedtak om tidsubestemt helsehjelp og sikre at det også blir gjennomført en ny formell saksbehandling etter visse intervall, kan vedtak bare fattes for inntil ett år om gangen, jf. § 4A-5 første ledd.

En pasient skal for eksempel ikke underlegges helsehjelp som fører til «evigvarende» medisinering. Det må kontinuerlig vurderes om behandlingen har hatt tiltenkt virkning, slik at videre medisinering ikke lenger er nødvendig. Dette er spesielt viktig i situasjoner der legemidler blir gitt uten at pasienten vet om det fordi man forventer motstand dersom pasienten blir gjort kjent med helsehjelpen.

Dersom helsehjelpen ikke lenger er nødvendig, skal den straks opphøre. Helsepersonellet skal fortløpende vurdere om tvang kan unngås ved bruk av tillitsskapende tiltak.

Helsedirektoratets kommentarer

Det må stilles strenge krav til saksbehandlingen ved bruk av tvang. De særskilte saksbehandlingsreglene i kapittel 4A skal sikre at vilkårene i loven er oppfylt før helsehjelpen gis og under ytelse av helsehjelpen. Reglene skal også bidra til at pasienten faktisk får den helsehjelpen han eller hun har behov for og på det rette tidspunktet.

For øvrig gjelder forvaltningsloven så langt den passer for vedtak om tvang etter § 4A-5, jf. § 4A-9. Det er først og fremst regelen om at saken skal være så godt opplyst som mulig, samt reglene omkring vedtakets form og innhold som er aktuelt og vil bli behandlet nedenfor her og i merknaden til § 4A-9.

Hvem kan treffe vedtak om helsehjelp etter kapittel 4A?

Det følger av første ledd at det er helsepersonell (pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav e, jf. helsepersonelloven § 3) som er ansvarlig for helsehjelpen som skal treffe et eventuelt vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg (vedtak om tvungen helsehjelp).

Det er som oftest en lege eller tannlege som er ansvarlig for helsehjelpen ettersom helsehjelpen gjerne dreier seg om medisinske eller odontologiske vurderinger. Det kan likevel ikke utelukkes at også annet helsepersonell enn lege eller tannlege kan være ansvarlig for helsehjelpen. Det kan blant annet være tilfellet der sykepleier eller hjelpepleier er ansvarlig for helsehjelp i forbindelse med for eksempel pleie- og omsorgstjenester. Helsedirektoratet har uttalt seg om dette i flere fortolkningssaker, se brev 7. oktober 2008 til Fylkesmannen i Oslo og Akershus (jnr. 08/9225), brev av 19. november 2008 til Fylkesmannen i Møre og Romsdal (jnr. 08/10780), brev 9. juni 2009 til Fylkesmannen i Sør-Trøndelag (jnr. 09/3049) og brev 13. november 2012 til Fylkesmannen i Hedmark (jnr. 12/9097).

Helsepersonelloven § 4 pålegger helsepersonell plikt til å utføre arbeidet i samsvar med kravet om å yte faglig forsvarlig og omsorgsfull helsehjelp. Hva som er forsvarlig avhenger av kvalifikasjonene til helsepersonellet, hvilke type helsehjelp og situasjonen ellers. Kravene i helsepersonelloven § 4 åpner for at flere yrkesgrupper vil kunne anses som kvalifiserte til å være ansvarlig for helsehjelpen og derved kunne treffe vedtak om tvang. Hvem som skal regnes som kvalifisert, må derfor vurderes i det enkelte tilfelle.

Forsvarlighetskravet innebærer at helsepersonellet som fatter vedtak, må være i stand til å vurdere alle konsekvenser av tvangstiltaket, og innhente bistand der det er nødvendig. Pasienten kan for eksempel ha en grunnlidelse som kan gi bruken av tvang utilsiktede følger. Eksempel på dette kan være pasienter som bruker blodfortynnende legemidler og som kan risikere blødninger ved bruk av tvang. Et annet eksempel kan være bruk av remmer som kan gi pasienter trykksår eller risiko for blodpropp. Bruk av tvang kan videre medføre fare for bruddskader der pasienten har osteoporose. Videre kan legemidler endre farmakologiske egenskaper dersom de blir administrert på annen måte enn ordinert. Pasientens behov kan derfor tilsi at flere fagpersoner arbeider sammen for å gi pasienten et helhetlig tilbud. Det er likevel viktig at det kun er en vedtaksansvarlig, de øvrige vil da være annet kvalifisert helsepersonell, jf. § 4A-5 annet ledd som vedtaksansvarlig rådfører seg med. Det skal fremgå av virksomhetens internkontrollsystem hvem som har ansvar, oppgaver og myndighet etter regelverket, jf. forskrift om ledelse og kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten § 6 bokstav a.

Det følger for øvrig av helsepersonelloven § 16 om organisering av virksomhet som yter helse- og omsorgstjenester, at virksomheten skal organiseres slik at helsepersonellet blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter. Tilsvarende plikt følger av spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 og helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd bokstav c.

Kompetanse til å fatte vedtak om tvungen helsehjelp kan ikke legges til den som kun har en administrativ funksjon i en virksomhet. I noen kommuner er det innført en bestiller/utførermodell. Bestillerenheten kan ikke fatte vedtak om tvang etter kapittel 4A i pasient- og brukerrettighetsloven. Dette følger av kravet om at det helsepersonell som er ansvarlig for helsehjelpen, også skal fatte vedtak om tvang for å gjennomføre helsehjelp. Det er imidlertid slik at vedtak om nødvendig helsehjelp i form av hjemmesykepleie og vedtak om tildeling av plass i sykehjem eller boform for heldøgns omsorg og pleie treffes av den (person/instans) i kommunen som ellers har kompetanse til å treffe slike vedtak. I noen kommuner er (det faglige og formelle) ansvaret for å treffe vedtak lagt til bestillerenheten i kommunen. Det vil derfor være nødvendig å samordne vedtak om tvang med vedtak om helsehjelp. Helsedirektoratet har drøftet problemstillingen i fortolkningssak med jnr.: 09/7634.

Bruk av medhjelpere

Det er en forutsetning at helsehjelpen blir utført av helsepersonell, jf. § 4A-2. For en nærmere omtale av begrepet helsepersonell vises det til rundskriv IS-8/2012 Helsepersonelloven med kommentarer. I mange tilfeller er det den som har truffet vedtaket om tvungen helsehjelp, som gjennomfører det. Dette er for eksempel tilfellet når en tannlege som har bestemt at det ikke er forsvarlig å gi tannbehandling uten bedøvelse, også er den som gir pasienten sprøyten med bedøvelse. Men dette er ikke alltid praktisk mulig og gjennomføringen blir da delegert til andre, jf. helsepersonelloven § 5. Helsepersonell kan overlate visse oppgaver til annet personell dersom det er forsvarlig ut fra oppgavetypen, kvalifikasjonene til personellet og oppfølgingen som blir gitt.

Når helsehjelpen skal gjennomføres ved tvangstiltak, er det ikke forsvarlig å overlate oppgaven til andre enn helsepersonell. Den som treffer selve vedtaket om at helsehjelpen skal gis, må i et hvert enkelt tilfelle vurdere hvem som har nødvendig kvalifikasjoner til å utføre tiltaket på en faglig forsvarlig og hensiktsmessig måte. Vanligvis er det personell med autorisasjon som har de nødvendige faglige kvalifikasjoner for oppgaver som krever særlig kompetanse.

Det må ved tildeling av oppgaver til andre gis nødvendige instruksjoner og føres et visst tilsyn med vedkommende (løpende kontroll). Dette innebærer at ansvarlig helsepersonell er tilgjengelig for å gi råd, veiledning og instruksjon underveis.

For en nærmere omtale av bruken av medhjelpere ved ytelse av helsehjelp vises til rundskriv IS-8/2012 Helsepersonelloven med kommentarer.

Vedtaksansvar når flere virksomheter er involvert i ytelsen av helsehjelpen 

I en del tilfeller henvises pasienter, f.eks. fra fastlege, tannlege eller tilsynslege, til røntgeninstitutt eller helseforetak for undersøkelser eller behandling.

Regelen er også i slike tilfeller at den som er ansvarlig for å yte hjelpen skal vurdere om vilkårene for tvang er til stede og fatte eventuelt vedtak. Det er altså ikke den henvisende instansen som skal fatte vedtaket. Hensikten er å sikre klare ansvarsforhold, der det helsepersonell og den virksomhet som yter helsehjelpen står ansvarlig for at vedtak fattes og helsehjelpen gjennomføres på forsvarlig grunnlag.

I de tilfeller der den som er ansvarlig for å yte helsehjelpen bare sporadisk møter pasienten, og ikke har tilstrekkelig forutsetninger for å vurdere om vilkårene for tvang er oppfylt, er det nødvendig med et samarbeid med henvisende helsepersonell når vilkårene skal vurderes og vedtaket utformes.

Krav til forsvarlig yrkesutøvelse tilsier at henvisende helsepersonell informerer om at pasienten vurderes å mangle samtykkekompetanse og antas å ville motsette seg nødvendig helsehjelp. Henvisende helsepersonell bør på eget initiativ gi nødvendig informasjon og vurderinger slik at ansvarlig instans kan fatte et korrekt vedtak og utføre forsvarlig helsehjelp.

I enkelte tilfeller kan det være nødvendig å gjennomføre premedisinering og transport til helseforetak osv. under tvang. Dersom henvisende helsepersonell er faglig ansvarlig for gjennomføringen av dette, er det vedkommende som fatter tvangsvedtaket for denne delen av helsehjelpen. Ansvarlig helsepersonell i helseforetaket mv. må fatte vedtak for den delen av helsehjelpen som denne er ansvarlig for. Dette innebærer at det i slike tilfeller må fattes to vedtak. Forsvarlighetskravet tilsier at henvisende helsepersonell og ansvarlig helsepersonell ved helseforetaket mv. rådfører seg med hverandre og samarbeider tett om vedtakene.

Se Helse- og omsorgsdepartementets brev av 19. august 2011 og 1. mars 2012 til Helsedirektoratet. Helsedirektoratet har avgitt flere tolkningsuttalelser om spørsmålet, se bl.a. brev 25. november 2008 til Fylkesmannen i Hedmark jnr. 08/10268, 14. desember 2009 til Fylkesmannen i Sør-Trøndelag jnr. 09/7020, 17. desember 2009 til fylkesmannen i Oslo og Akershus jnr. 09/7634 og 30. august 2012 til Den norske legeforening jnr. 12/6618. 

Hvor lenge kan et vedtak gjelde - § 4A-5 første ledd andre setning?

I de fleste tilfeller vil det være aktuelt å treffe vedtak om helsehjelp som er relativt kortvarig. Bare i unntakstilfelle bør det treffes vedtak for lengre perioder. I enkelte situasjoner kan det likevel være formålstjenlig å treffe vedtak som strekker seg over tid. Det er mest aktuelt for pleie- og omsorgstjenester i kommunen.

Helsepersonell skal fortløpende vurdere om tvang kan unngås gjennom tillitsskapende tiltak. Dersom helsehjelpen ikke lenger er nødvendig, skal den straks avsluttes. Se for øvrig kommentarene til § 4A-4 siste ledd.

I vurderingen skal alltid hensynet til pasienten ha avgjørende vekt. Behovet for helsehjelpen kan være relativt stabilt for enkelte pasienter. I en del tilfelle er det nokså sikkert at pasienten ikke kommer til å endre atferd, men fremdeles vil motsette seg nødvendig helsehjelp og dermed utsette seg selv for vesentlig helseskade. I slike situasjoner kan vedtak som er mer langvarige skape større stabilitet og forutsigbarhet og være mer hensynsfullt overfor pasienten. Det kan for eksempel være vedtak som innebærer bruk av belte og sengehest for å hindre fall eller regelmessig munnhygiene for å hindre ødeleggende tannskader.

Vedtak om tvungen helsehjelp kan bare treffes for inntil ett år av gangen.

Særlige regler ved helsehjelp som innebærer alvorlig inngrep for pasienten

Samråd med annet kvalifisert helsepersonell

Det følger av andre ledd at vedtak om tvungen helsehjelp som innebærer et alvorlig inngrep for pasienten, skal treffes etter samråd med annet kvalifisert helsepersonell.

Plikten til å konsultere annet kvalifisert helsepersonell i slike tilfeller er ment å skulle kvalitetssikre vedtak om helsehjelp til en pasient som motsetter seg hjelpen. Helsepersonell som kjenner pasienten og situasjonen til pasienten godt, kan ha verdifull kunnskap som kan legges til grunn i vurderingen av om det skal gis helsehjelpen. Rent praktisk vil det si at helsepersonellet som har daglig kontakt med pasienten, for eksempel sykepleieren eller hjelpepleieren, kan være den som det er best å rådføre seg med før vedtaket fattes.

Det kan oppstå situasjoner der helsepersonell er uenig om pasienten skal få helsehjelp. I slike situasjoner er det naturlig at helsepersonellet søker råd hos ytterligere kvalifisert helsepersonell før det treffes et endelig vedtak, selv om dette ikke er tatt med som et uttrykkelig vilkår i § 4A-5. Når helsepersonellet får et råd fra annet kvalifisert helsepersonell, skal det journalføres, jf. Helsepersonelloven §§ 39 og 40 og pasientjournalforskriften § 7 b).

Hva er et alvorlig inngrep?

Når helsepersonell vurderer om det er et alvorlig inngrep, jf. andre ledd andre og tredje setning, skal det blant annet tas hensyn til om tiltaket innebærer inngrep i kroppen eller bruk av reseptpliktige legemidler, samt til graden av motstand. Dersom pasienten tilkjennegir sterk grad av motstand, tilsier det at vedtaket treffes etter samråd med annet kvalifisert helsepersonell.

Det å bli lagt inn på helseinstitusjon, bli holdt tilbake der eller bli utsatt for bevegelseshindrende tiltak tross motstand, skal alltid regnes som alvorlige inngrep. Disse tiltakene vil i de fleste tilfeller oppleves som ekstra belastende og inngripende, noe som i seg selv tilsier at det skal legges strengere regler til grunn for vedtakene. Hva som regnes som bevegelseshindrende tiltak omtales nærmere under kommentaren til § 4A-4 tredje ledd.

Alternativene er ikke uttømmende, men retningsgivende for hvilke momenter som bør være med når helsepersonellet vurderer om helsehjelpen skal regnes som alvorlig inngrep eller ikke. 

Hvilke tiltak omfattes av vedtaket - § 4A-5 tredje ledd?

Vedtakene kan være mer eller mindre omfattende. Noen vedtak har en kompleks behandling med mange ulike elementer som formål. Andre vedtak har pleie og omsorg som hovedformål.

Vedtaket om tvungen helsehjelp må omfatte alle tiltak som er nødvendig for å iverksette og gjennomføre helsehjelpen. Det er imidlertid viktig at det ikke legges opp til feil bruk av ressurser og unødig omfattende saksbehandling. Vedtak om undersøkelse og behandling omfatter derfor den pleie og omsorg som er nødvendig for å gjennomføre undersøkelsen og behandlingen. Eksempelvis vil et vedtak om operasjon som pasienten motsetter seg, også omfatte alle de tiltakene som er nødvendige for å kunne gjennomføre inngrepet. Det samme gjelder i forhold til den pleie og omsorg som er nødvendig etter at operasjonen er gjennomført.

Dersom hovedformålet med helsehjelpen er pleie og omsorg, skal det treffes eget vedtak om dette. For noen pasienter kan den primære helsehjelpen bestå i pleie og omsorg. Det må da treffes selvstendige vedtak om dette dersom pasienten motsetter seg slik pleie- og omsorg. 

Innhenting av informasjon fra pasientens nærmeste pårørende

Før det blir truffet vedtak om helsehjelp, skal det der det er mulig innhente informasjon fra pasientens nærmeste pårørende om hva pasienten ville ha ønsket seg, jf. siste ledd i § 4A- 5. Det kan imidlertid være situasjoner der det ikke er tid til å innhente informasjon eller at nærmeste pårørende ikke ønsker å gi informasjon.

Med pasientens nærmeste pårørende menes den pasienten oppgir som nærmeste pårørende, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 1-3 bokstav b. Se nærmere omtale i kommentaren til bestemmelsen.

Pasientens nærmeste pårørende vet i mange tilfeller hvilke behov pasienten har og kjenner eventuelle ønsker eller motforestillinger pasienten måtte ha mot ulike typer helsehjelp. For pasienter mellom 16 og 18 år vil den eller de med foreldreansvaret være en god kilde til informasjon om sitt barn. Det kan være ulike årsaker til at pasienter uten samtykkekompetanse motsetter seg helsehjelp som ut i fra en medisinskfaglig vurdering er nødvendig. For eksempel kan det komme av at pasienten føler generell angst. Det kan også være bakenforliggende årsaker som virker irrasjonelle for andre.

Dette kan være en del av personligheten til pasienten og er ikke nødvendigvis knyttet til årsaken til den manglende samtykkekompetansen. Eksempel på det siste er personer som alltid har mislikt tannlegebesøk, og som også før samtykkekompetansen falt bort, ville unngått et tannlegebesøk i det lengste. Slike forhold bør tas med i den samlede vurderingen. I slike tilfeller blir informasjonen fra nærmeste pårørende særlig sentral.

Dersom pasienten ikke kan ta vare på sine egne interesser, har de nærmeste pårørende til pasienten rett til nødvendig informasjon som gjør det mulig å få innsikt i helsetilstanden til pasienten og innholdet i helsehjelpen, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-3 annet ledd. Nærmeste pårørende har etter pasient- og brukerrettighetsloven § 3-1 også rett til å medvirke ved gjennomføring av helsehjelpen dersom pasienten mangler samtykkekompetanse.

Dersom pasienten ikke har oppgitt hvem som er nærmeste pårørende eller det ikke finnes familiemedlemmer som kan ivareta rollen, kan det bli nødvendig å oppnevne verge. Oppnevning av verge skjer etter reglene i vergemålsloven.

Dokumentasjonsplikt og krav til saksbehandlingen

Vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg, skal dokumenteres i pasientens journal.

Helsepersonell plikter å føre journal, jf. helsepersonelloven §§ 39 og 40 og pasientjournalforskriften §§ 4-8. Den som yter helsehjelp, skal skrive ned eller registrere nødvendige og relevante opplysninger om pasienten og helsehjelpen i en journal for den enkelte pasient. Det skal være en fortløpende dokumentasjon, og hvert tiltak og hver gjennomføring av tiltaket skal dokumenteres. Det må også fremgå hvilke tillitsskapende tiltak som har vært prøvd.

Dokumentasjonsplikten skal bidra til kvalitet og kontinuitet i behandlingen, og gi mulighet til å etterprøve den helsehjelpen som er gitt.

Dokumentasjonsplikten er spesifisert både i helsepersonelloven og pasientjournalforskriften. Hva journalen skal inneholde, går fram av §§ 4-8 i forskriften. Blant annet skal man registrere avgjørelsen om at pasienten ikke har samtykkekompetanse, hvem som samtykker på vegne av pasienten, og om pasienten har motsatt seg helsehjelpen.

Relevante bestemmelser i forvaltningsloven

Reglene om enkeltvedtak i forvaltningsloven gjelder for vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A så langt de passer, jf. § 4A-9. De mest relevante bestemmelsene om saksforberedelse og vedtak omtales nedenfor.

Forhåndsvarsel. Forvaltningsloven § 16 gir rett til forhåndsvarsel. Blant annet skal parten, dvs. pasienten, og/eller vedkommendes eventuelle fullmektig gis anledning til å uttale seg innen en nærmere angitt frist. Hvis det er oppnevnt verge eller fremtidsfullmektig med kompetanse på det personlige området skal vedkommende ha forhåndsvarsel (se vergemålsloven og vergemålsforskriften). Hovedregelen er at forhåndsvarselet skal være skriftlig, samt gjøre rede for hva saken gjelder og inneholde det som anses påkrevd for at parten kan ivareta sin sak.

Forhåndsvarsel kan blant annet unnlates dersom det ikke er praktisk mulig eller det vil medføre fare for at vedtaket ikke kan gjennomføres, eller at parten på annen måte har fått kjennskap til at vedtak skal treffes og har hatt foranledning til å uttale seg, jf. forvaltningsloven § 16 andre ledd bokstav c.

Pasientens nærmeste pårørende vil ofte være orientert i forbindelse med at det er innhentet informasjon som grunnlag for vedtak om tvang. Dersom nærmeste pårørende i slike tilfeller også er pasientens rettmessig oppnevnte representant (fullmektig, fremtidsfullmektig), vil det i slike tilfeller ikke være nødvendig med forhåndsvarsel. Det har for eksempel i ett år eksistert vedtak om medisinering, og vilkårene for å videreføre tiltaket er oppfylt. Det kan da være tilstrekkelig med en telefon til pårørende med spørsmål om de har nye opplysninger eller synspunkter på at det fattes nytt vedtak. Slik har man oppfylt både § 4A-5 fjerde ledd og forvaltningslovens krav om forhåndsvarsling samtidig.

Utrednings- og informasjonsplikt. Helsepersonellet som er ansvarlig for helsehjelpen som pasienten motsetter seg, skal sørge for at saken er så godt opplyst som mulig før vedtak fattes. Nye opplysninger som får betydning for helsepersonellets vurdering i saken, skal som hovedregel forelegges pasient og pårørende for uttalelse.

Formkrav. Enkeltvedtak skal etter forvaltningsloven § 23 være skriftlig dersom ikke dette av praktiske grunner vil være særlig byrdefullt for forvaltningsorganet.

Det skal fattes et særskilt vedtak. Det er med andre ord ikke tilstrekkelig kun å journalføre etter reglene om journalføring.

Selve vedtaket om tvungen helsehjelp vedlegges/kobles mot journalen (eller kan eventuelt legges inn i journalen i sin helhet), og det må fremgå av journalen at det er fattet et slikt vedtak. I tillegg bør de faktiske forholdene og de vurderingene som er foretatt fremgå særskilt av journalen. Se pasientjournalforskriften § 6 og 8 a).

Begrunnelse. Forvaltningsorganet skal gi begrunnelsen samtidig med at vedtaket treffes, jf. forvaltningsloven § 24. Dette innebærer at det i orienteringen til parten skal gis en begrunnelse for hva vedtaket går ut på og hvorfor det er fattet.

Hva en begrunnelse skal inneholde, er det stilt krav om i forvaltningsloven § 25. Begrunnelsen skal vise til de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene. Begrunnelsen skal dessuten nevne de faktiske forhold som vedtaket bygger på. De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av det forvaltningsmessige skjønn, dvs. hensynene som har vært utslagsgivende i den vurderingen som er foretatt, bør også nevnes. I vedtaket etter kapittel 4A må det derfor gjøres rede for helsetilstanden til pasienten og hvordan vilkårene for å gi tvungen helsehjelp er blitt vurdert, medregnet hvilke tillitsskapende tiltak som er prøvd. Det må også gå fram hvilke gjennomføringstiltak som skal omfattes, om annet helsepersonell og nærmeste pårørende har uttalt seg, og hva som i så fall er blitt sagt. Det er ikke stilt krav til at begrunnelsen skal være omfattende, men den må være tilstrekkelig til å avgjøre om lovens vilkår er oppfylt og til å kunne etterprøve vedtaket. Dette er særlig viktig fordi et vedtak - i motsetning til vedtak etter helse- og omsorgstjenesteloven kapittel 9 - ikke skal gjennom en automatisk godkjenningsprosess.

Helsedirektoratets kommentarer

Underretning til pasienten og pårørende om vedtak

Første ledd fastsetter at pasienten og pasientens nærmeste pårørende så snart som mulig skal orienteres om vedtaket. For at den nærmeste pårørende skal kunne sikre rettighetene og interessene til pasienten, må vedkommende få tilgang til informasjon om helsetilstanden til pasienten. Nærmeste pårørende har rett til informasjon når pasienten ikke kan ivareta egne interesser, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 3-3. Pasientens nærmeste pårørende skal orienteres om alle vedtak om helsehjelp som pasienten motsetter seg.

Det kan likevel tenkes situasjoner der underretning til pasienten kan føre til at helsehjelpen ikke lar seg gjennomføre, for eksempel der det er aktuelt å skjule legemiddel i mat. Det er derfor i første ledd andre setning åpnet for at pasienten i unntakstilfelle kan orienteres i ettertid.

Av andre ledd følger at underretningen skal opplyse om retten til å klage og uttale seg. Det skal opplyses om den nærmere fremgangsmåte ved klage, samt om retten til å se sakens dokumenter mm., jf. forvaltningsloven § 27 tredje og fjerde ledd.

Som hovedregel skal det også innhentes informasjon fra pasientens nærmeste pårørende før det blir truffet vedtak om helsehjelp.  Se nærmere kommentarene til § 4A-5 siste ledd.

Kopi til den som har det overordnede faglige ansvaret

For å ha mulighet til å ivareta det overordnede faglige ansvaret for helsehjelpen, må den som har dette ansvaret, få kunnskap om når det blir brukt tvang. Det skal derfor alltid sendes kopi av slike vedtak til vedkommende. Dette følger av tredje ledd.

Det er naturlig å følge de vanlige ansvarslinjene som er valgt for tjenesten. I noen kommuner er for eksempel det overordnede ansvaret for helsehjelpen lagt til kommunelegen, tilsynslegen eller andre. Det må være klart hvem som har det overordnede ansvaret for den aktuelle helsehjelpen i den enkelte tjeneste (se forskrift om ledelse og kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten og veileder til forskrift). Uavklarte ansvarsforhold kan føre til svekket rettssikkerhet for pasientene i saker der det er aktuelt å bruke tvang.

Kontrollen i tvangssaker bør løftes opp til et nivå der den overordnede faglige ansvarlige har påvirkning på både økonomiske og personellmessige ressurser. Den overordnede faglige ansvarlige må sikre at eventuell bruk av tvang blir sett i sammenheng med det samlede tjenestetilbudet til personen det gjelder. Vedkommende må også sikre at det blir lagt til rette for minst mulig bruk av tvang.

Kopi av vedtak til fylkesmannen

For at fylkesmannen skal kunne føre tilsyn med bruken av tvang og eventuelt på eget initiativ overprøve vedtakene, skal det sendes kopi av vedtaket til fylkesmannen. Dette fremgår av § 4A-6 tredje ledd andre setning. Fylkesmannen kan overprøve slike vedtak om helsehjelpen av eget tiltak, jf. § 4A-8 første ledd.

I tillegg skal fylkesmannen etterkontrollere vedtak om helsehjelp som ikke er påklaget, når det har gått tre måneder fra vedtaket ble truffet, jf. § 4A-8 andre ledd. For at denne plikten skal bli reell, må fylkesmannen holdes informert om hvilke vedtak som blir truffet.

Ordningen med at kopi av alle vedtak om tvungen helsehjelp skal sendes til fylkesmannen, innebærer ikke en forhåndsgodkjenning av vedtak fra fylkesmannens side eller at det er tatt stilling til vedtakets enkelte elementer.

Helsedirektoratets kommentarer

Første ledd fastslår retten til å klage på en avgjørelse, noe som gir pasientene en rettssikkerhetsgaranti. Ettersom pasienten i de aktuelle tilfellene mangler samtykkekompetanse og ofte ikke kan ta vare på egne interesser, er også pasientens nærmeste pårørende gitt mulighet til å klage på vedtaket etter § 4A-5. Hvem som anses som nærmeste pårørende omtales nærmere under kommentaren til § 1-3 bokstav b.

Klageretten etter § 4A-7 gjelder bare vedtak om helsehjelp etter kapittel 4A. Et eksempel er et vedtak om tilbakeholdelse ved innlåsing av pasient på avdeling. De pårørende mener at tiltaket er for inngripende og at tillitsskapende tiltak ikke har vært prøvd i tilstrekkelig grad. De pårørende kan her klage på vedtaket.

Dersom helsepersonellet kommer til at vilkårene for å yte tvungen helsehjelp ikke er oppfylt, kan ikke dette påklages etter reglene i kapittel 4A. Det kan for eksempel tenkes situasjoner der pårørende ber om at en av deres nærmeste må få helsehjelp til tross for at vedkommende motsetter seg for eksempel innleggelse i helseinstitusjon. Dersom det ytes tilstrekkelige og forsvarlige tjenester i hjemmet, kan helsetjenesten komme til at vilkårene for å gi tvungen helsehjelp ikke er oppfylt. Pårørende kan i slike tilfelle eventuelt be fylkesmannen om å etterprøve vurderingen.

Pasienten eller pasientens representant kan klage over vedtak om manglende samtykkekompetanse etter pasient- og brukerrettighetsloven § 4-3 fjerde ledd etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 7, og ikke etter reglene i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A.

Særskilte formkrav til klagen

Det fremgår av andre ledd at § 7-3 også gjelder for klage etter kapittel 4A. Det innebærer at klagen skal være skriftlig. Klagen skal være undertegnet av pasienten eller den som representerer pasienten.

Det vil være i klagerens egen interesse at klagen begrunnes så utførlig som mulig. Klagen bør nevne det forhold som det klages over og gi opplysninger som kan være av betydning for behandlingen av klagen. Inneholder klagen feil eller mangler, setter fylkesmannen en kort frist for å komme med utfyllende informasjon i form av rettelse eller utfylling.

Helsepersonell bør hjelpe pasienten eller nærmeste pårørende med å skrive ned klagen og sende den, dersom de har behov for bistand, jf. forvaltningsloven § 11.

Dersom klagen ikke oppfyller formkravene i § 7-3 eller ikke er sendt innen fristen på tre uker, kan fylkesmannen avvise klagen. Fylkesmannen fatter da enkeltvedtak som førsteinstans. I disse tilfellene gjelder de alminnelige reglene i forvaltningsloven. Dette betyr at avvisningsvedtaket kan påklages til Statens helsetilsyn.

I tillegg til disse bestemmelsene gjelder reglene i forvaltningsloven om klage så langt de passer, jf. § 4A-9.

Klagen skal sendes til den virksomheten som har truffet vedtaket, for eksempel kommunen eller helseforetaket, jf. forvaltningsloven § 32.

Helsetjenestens behandling av klagen 

Helsetjenesten som har truffet vedtaket (i forvaltningsloven omtalt som underinstansen) skal gjennomgå klagen for å vurdere om det er grunnlag for å behandle klagen, foreta endringer eller treffe nytt vedtak. Vedtaksinstansens behandling av klagen reguleres av forvaltningsloven § 33, se særlig første og annet ledd.

Forvaltningslovens regler om saksforberedelse og vedtak gjelder også ved forberedelsen av klagesakene. Helsetjenesten som har truffet vedtaket, skal foreta de undersøkelser klagen gir grunn til, jf. forvaltningsloven § 17. Det vises til punkt kommentarene til § 4A-9.

Helsetjenesten som har truffet vedtaket, bør gi så god informasjon som mulig slik at vedtaket kan overprøves av klageinstansen, som er fylkesmannen.

Helsetjenesten skal vurdere om det er grunnlag for å avvise klagen, anse klagen som en ny søknad, oppheve vedtaket eller endre vedtaket.

Helsetjenesten som har truffet vedtaket, kan avvise en klage i tilfeller hvor vilkårene for å behandle en klage ikke foreligger, jf. forvaltningsloven § 33. Dette vil blant annet kunne være tilfelle dersom klagefristen ikke er overholdt eller dersom klagen ikke tilfredsstiller formkravene i forvaltningsloven § 32. Det stilles også krav til klagens form og innhold i pasient- og brukerrettighetsloven § 7-3. Klagefrist og formkrav skal likevel ikke tolkes for strengt. En avvisning er i seg selv et enkeltvedtak som kan påklages. Klageinstansen er også i slike tilfeller fylkesmannen.

Fristen for å klage til fylkesmannen

Det følger av tredje ledd at fristen for å klage til fylkesmannen er satt til tre uker fra man fikk eller burde ha fått kjennskap til vedtaket – som oftest fra underretningen er kommet fram til pasienten eller pasientens nærmeste pårørende. Fristen blir altså regnet fra det tidspunkt pasienten eller nærmeste pårørende er blitt orientert om vedtaket.

Den som tar i mot klagen, kan velge å behandle den selv om den kommer inn etter at fristen er gått ut, jf. pasient- og brukerrettighetsloven § 7-6 og forvaltningsloven § 31 om for sen innlevering av klage. Det vil blant annet si at klagen kan behandles så sant den som klager ikke kan lastes for ikke å holde fristen, eller det av særlige grunner er rimelig at klagen blir behandlet.

Retningslinjer for fylkesmannens saksbehandling av klager etter § 4A-7 er gitt i Statens helsetilsyns Retningslinjer for Fylkesmannens behandling av vedtak og klagesaker etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, Internserien 9/2012.

Utsatt iverksettelse av vedtaket

Underinstansen, klageinstansen eller annet overordnet organ kan beslutte at vedtak om tvungen helsehjelp ikke skal iverksettes før klagefristen er ute eller klagen er avgjort, jf. forvaltningsloven § 42. Den som fremsetter en klage, kan be om utsettende virkning både overfor det helsepersonell som er ansvarlig for helsehjelpen og overfor fylkesmannen.

Ved etterfølgende underretning etter § 4A-6 første ledd andre setning vil det ikke være mulig å begjære utsatt iverksettelse. Tvungen helsehjelp er allerede gitt i henhold til vedtaket, men også et slikt vedtak kan påklages.

Helsedirektoratets kommentarer

Muligheten til å klage på selve vedtaket forutsetter en aktivitet, enten fra pasienten selv eller pasientens nærmeste pårørende. Regelen om overprøving og etterfølgende kontroll i denne bestemmelsen er en ytterligere rettssikkerhetsgaranti som ivaretas av fylkesmannen uavhengig av om vedtaket er påklaget.

Retningslinjer for fylkesmannens saksbehandling ved overprøving og etterfølgende kontroll etter § 4A-8 er gitt i Statens helsetilsyns retningslinjer for Fylkesmannens behandling av vedtak og klagesaker etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4 A, Internserien 9/2019.

Fylkesmannens overprøving av eget tiltak

Første ledd fastslår at fylkesmannen av eget tiltak kan overprøve vedtakene som er truffet etter § 4A-5.

Det er ikke en obligatorisk overprøving fra fylkesmannen, men et fleksibelt system der fylkesmannen får en aktiv rolle. Ved å gjennomgå tilsendte kopier av alle vedtak om tvungen helsehjelp, jf. 4A-6 tredje ledd, kan fylkesmannen se nærmere på saker der det tilsynelatende er grunnlag for å stille spørsmål ved bruken av tvang.

Ut over dette vil uregelmessigheter kunne fanges opp gjennom fylkesmannens alminnelige arbeid.

Fylkesmannen skal vurdere vedtaket i ettertid

Andre ledd fastsetter at Fylkesmannen skal kontrollere vedtak som ikke er påklaget, når det har gått tre måneder etter at vedtaket ble truffet og helsehjelpen fortsatt ytes.

Helsetjenesten kan treffe ulike typer vedtak både når det gjelder innhold og varighet. Det gjør seg gjeldende særskilte sterke rettssikkerhetsmessige hensyn ved langvarige tiltak, som typisk kan være helsehjelp til personer med demens. Selv om det ikke blir klaget over vedtak om helsehjelp som innebærer bruk av tvang, skal derfor fylkesmannen av eget tiltak ta opp spørsmålet om det fremdeles er behov for helsehjelpen, tre måneder etter at vedtaket ble fattet.

Bestemmelsen innebærer at alle vedtak skal etterprøves, ikke bare de vedtakene som blir påklaget. Forarbeidene forutsetter at fylkesmannen fatter enkeltvedtak når det tas stilling til spørsmålet om videreføring av helsehjelp med tvang. Dette gjelder uavhengig av om beslutningen går ut på videreføring, endring eller oppheving av helsetjenestens (førsteinstansens) vedtak (se Helse- og omsorgsdepartementets brev av 19. august 2011). 

Saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven gjelder også for fylkesmannens behandling av spørsmålet om vilkårene for bruk av tvang fremdeles er oppfylt. Særlig vises det til § 17 i forvaltningsloven, der det heter at forvaltningsorganet skal se til at saken er så godt opplyst som mulig før det blir truffet vedtak. Fylkesmannen må derfor vurdere om det har nok opplysninger i saken, eller om det må innhentes mer informasjon før vedtak fattes. Forhåndsvarsling etter forvaltningsloven § 16 må også vurderes.

Klage på fylkesmannens vedtak etter § 4A-8

Fylkesmannens vedtak om opprettholdelse, endring eller oppheving av vedtak etter § 4 A-5 anses som nytt enkeltvedtak. I tråd med forvaltningsloven har pasient og pårørende da klagerett når fylkesmannen med hjemmel i § 4A-8 endrer eller opprettholder (stadfester) vedtak. I de tilfeller der fylkesmannen opphever vedtaket, foreligger normalt ikke rettslig klageinteresse (se Helse- og omsorgsdepartementets brev av 1. mars 2012 til Helsedirektoratet). 

Fylkesmannens endrings- og stadfestingsvedtak må derfor, i tråd med forvaltningsloven § 27 tredje ledd, inneholde informasjon om klageadgang, klagefrist og klageinstans.

Statens helsetilsyn er klageinstans for disse vedtakene.

Helsedirektoratets kommentarer

Reglene i forvaltningsloven kommer til anvendelse på vedtak om helsehjelp etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A så langt de passer. Rettssikkerhetshensyn veier tungt i disse sakene, og de grundige saksbehandlingsreglene i forvaltningsloven skal ivareta dette hensynet. I enkelte situasjoner der det er viktig ikke å tape tid, kan det likevel være vanskelig å etterleve kravene i forvaltningsloven og det presiseres derfor i bestemmelsen at forvaltningsloven gjelder så langt den passer.

Forvaltningsloven inneholder bestemmelser om veiledningsplikt, saksbehandlingstid, foreløpig svar, muntlige konferanser, adgangen til å bruke fullmektig, samt regler om taushetsplikt. Nedenfor omtales noen bestemmelser som vil være aktuelle i forbindelse med vedtak etter kapittel 4A.

Forvaltningsloven inneholder også bestemmelser om saksforberedelse ved enkeltvedtak og om utformingen av og klage på et slikt vedtak. En del av disse bestemmelsene er omtalt foran under kommentarene til §§ 4A-5 til 4A-8. For primærhelsetjenestens vedkommende vises det også til veileder IS-1040 Saksbehandling og dokumentasjon for pleie- og omsorgstjenester.

Part i saken. En part er den som en avgjørelse retter seg mot eller som saken ellers direkte gjelder, jf. forvaltningsloven § 2. Den som et vedtak etter pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 4A retter seg mot, er part i saken.

Fullmektig. En part har rett til å ha med seg advokat eller fullmektig når vedkommende møter personlig for forvaltningsorganet, jf. forvaltningsloven § 12 tredje ledd. Fullmektig som ikke er advokat, skal fremlegge skriftlig fullmakt.

Når parten ikke har samtykkekompetanse, har pasient- og brukerrettighetsloven bestemmelser som åpner for at en pårørende kan bistå uten at det foreligger fullmakt, jf. § 31 tredje ledd.

Veiledningsplikt. Forvaltningsorganene har innenfor sine områder en alminnelig veiledningsplikt, jf. § 11. Formålet med veiledningen skal være å gi parter og andre interesserte adgang til å ivareta sine interesser i bestemte saker på best mulig måte. Behovet for veiledning må vurderes konkret i den enkelte sak og kan typisk omfatte veiledning om gjeldende lover og forskrifter, samt praksis på området, samt de nærmere regler for saksbehandlingen, herunder om partenes rettigheter og plikter etter forvaltningsloven.  Veiledningsplikten består blant annet i å svare på spørsmål og å gi opplysninger av eget tiltak.

Den som yter helsehjelp har også informasjonsplikt etter helsepersonelloven § 10, som igjen viser til pasient- og brukerrettighetsloven §§ 3-2 og 3-3 om informasjon som skal gis til pasienten og nærmeste pårørende. Av pasient- og brukerrettighetsloven § 3-5 fremgår det blant annet at informasjonen skal være tilpasset mottakerens individuelle forutsetninger.

Helsedirektoratets kommentarer

Hvilke vedtak kan bringes inn for retten etter § 4A-10?

Vedtak om helsehjelp etter kapittel 4A som anses som mest inngripende, kan bringes inn for retten etter reglene i kapittel 36 i lov av 17. juni 2005 nr. 90 om mekling og rettergang i sivile tvister. Dette gjelder vedtak i klagesak etter § 4A-7 om helsehjelp som innebærer innleggelse og tilbakeholdelse på institusjon eller helsehjelp som strekker seg ut over tre måneder.

Adgangen til å reise sak gjelder også statsforvalterens vedtak etter § 4A-8 om helsehjelp som innebærer innleggelse og tilbakeholdelse, eller som strekker seg ut over tre måneder. Det kan reises søksmål om gyldigheten av vedtak etter § 4A-8 uavhengig av om klagemulighetene er uttømt (se Helse- og omsorgsdepartements brev av 1. mars 2012 til Helsedirektoratet).

Rettergang etter tvisteloven kapittel 36

Den viktigste forskjellen på behandling etter tvisteloven kapittel 36 og ordinær domstolsbehandling er kravet om umiddelbar berammelse av hovedforhandling, rask behandling og avgjørelse, at retten prøver alle sidene av saken og at staten bærer alle kostnadene ved saken.

Det er vanligvis klageinstansens (statsforvalterens) vedtak i klagesak som er gjenstand for søksmål, men det kan også være vedtak som statsforvalteren treffer etter § 4A-8.

Motpart er staten ved departementet, se tvisteloven § 36-3 (3). Departementet er i denne sammenheng Helse- og omsorgsdepartementet. Departementet delegerer vanligvis til Helsedirektoratet å ivareta rollen som partsrepresentant. Regjeringsadvokaten er Statens prosessfullmektig.

Rett til fri sakførsel

Pasienten har rett til fri sakførsel, jf. rettshjelploven § 16 første ledd nr. 2. Rettshjelp innvilges av eget tiltak av den rett som har saken til behandling.

Det er fritt advokatvalg, dog med bostedsforbehold. Pasienten eller nærmeste pårørende kan altså selv velge hvilken advokat som skal føre saken.

Helsedirektoratets kommentarer

Paragrafen gir departementet adgang til å fastsette forskrift med presiserende regler om utfylling og gjennomføring kapittel 4A. Det kan gis nærmere regler om avgrensingen og gjennomføringen av helsehjelp som pasienten motsetter seg, medregnet hvilke krav som skal settes til dokumentasjon av vedtak om helsehjelp.

Det er ikke gitt forskrifter til dette kapitlet.