2. Alminnelige bestemmelser

Forskriften bygger på matlovens overordnede formål om å fremme helse, jf. matloven § 1.

Formålsbestemmelsen i § 1 er et sentralt tolkningsmoment i forståelsen av forskriftens øvrige bestemmelser. Særlig gjelder det §§ 3, 4 og 5, som konkretiserer hva som omfattes og hva som er unntatt fra markedsføringsforbudet.

Formålet om å «fremme helse» viser til at regelverket skal bidra til ernæringspolitiske målsetninger. I dette tilfellet er målet å bidra til at markedsføring ikke påvirker kostholdet til barn på en helsemessig uønsket måte.

Med «kostholdsrelaterte helseplager og sykdommer» menes helseplager og sykdommer som kan utvikles som følge av kostholdsvaner. Kostholdsvaner som etableres tidlig i livet, har betydning for helsen på både kort og lang sikt. Forskriften har derfor et videre formål enn å beskytte barnas helse i barneårene, og må forstås i et bredere folkehelseperspektiv. Et usunt kosthold er en sentral risikofaktor for sykdom og for tidlig død, og kan bidra til utvikling av blant annet overvekt og fedme, diabetes type 2, dårlig tannhelse, hjerte- og karsykdommer og enkelte kreftformer.

«Helsemessig uønsket markedsføring» viser til markedsføring av usunn mat og drikke som kan påvirke barns kosthold, spiseatferd og holdninger til mat. Markedsføring som fremmer usunne matvalg eller et usunt kosthold i befolkningen, og som påvirker barns kosthold og holdninger til mat, kan bidra til utvikling av kostholdsrelaterte helseplager og sykdommer, og er dermed i strid med forskriftens formål.

Forskriften er fastsatt med hjemmel i matloven, og følger matlovens virkeområde og pliktsubjekter.

Matlovens bestemmelser retter seg mot virksomheter, med mindre noe annet er presisert. Når forskriften fastslår at den gjelder «enhver» som utfører de handlingene som er nevnt i § 2, må dette leses i lys av matlovens virksomhetsbegrep. Med «virksomhet» menes «privat eller offentlig foretak samt privatpersoner som foretar en hvilken som helst aktivitet som nevnt i (matloven) § 2». Aktiviteter i «privat og ikke-kommersielt øyemed» er ikke omfattet, jf. matloven § 4 nr. 1. Dette innebærer at regler om markedsføring som er hjemlet i matloven, herunder denne forskriften, ikke gjelder privatpersoner og bedrifter som ikke driver virksomhet etter matloven.

Markedsføring anses som en aktivitet omfattet av matlovens virkeområde, jf. § 2. Dette innebærer at alle som er ansvarlig for kommersiell markedsføring av en vare omfattet av produktlisten anses som pliktsubjekter etter forskriften, også PR-byråer, påvirkere mv.

Tredjeparter som formidler ulike nettjenester, er ikke pliktsubjekter etter matloven. Eksempler på slike tredjeparter kan være Meta eller TikTok. Tilsvarende gjelder redaktørstyrte medier, tilbydere av fjernsyn og den som fremviser bildeprogram ved allmenn sammenkomst (for eksempel kinooperatører). Det vises til følgende omtale i Prop. L 120 (2023–2024) Endringer i matloven mv. (forskriftshjemmel for å fremme helse) punkt 4.4:

«Aktører som bidrar med tekniske løsninger for å publisere og formidle markedsføringsbudskap, som andre står bak og har utformet, vil ikke være pliktsubjekter etter loven. Dette gjelder for eksempel aviser, nettsteder og andre medieplattformer som bidrar med systemer som tilgjengeliggjør slike budskap. Det er imidlertid ikke kun rene næringsmiddelforetak sine aktiviteter overfor forbrukere, med tanke på promotering og reklame for mat og drikke, som er dekket. Andre aktører vil også kunne anses som pliktsubjekter under matloven, dersom de markedsfører produkter omfattet av loven, som for eksempel påvirkere, kjendiser, PR-byrå osv. Det er kun aktivitet og ytringer som aktørene foretar i markedsføringsøyemed som vil omfattes.»

Pliktsubjektene er gjengitt i forskriften § 2 første ledd: «enhver som produserer, bearbeider og distribuerer, herunder omsetter eller markedsfører, næringsmidler». Videre inneholder bestemmelsen en avgrensing mot noen pliktsubjekter: «Dette omfatter ikke tilbydere av informasjonssamfunnstjenester, videodelingsplattformtjenester og redaktørstyrte medier, herunder tilbydere av fjernsyn og audiovisuelle bestillingstjenester». Denne avgrensningen er ikke uttømmende. Den tydeliggjør kun at tredjeparter som omfattes av e-handelsdirektivet (lovdata.no, PDF) og AMT-direktivet (lovdata.no) ikke er omfattet av forskriften. Det avgjørende er om aktøren driver aktivitet på matlovens område, og at dette ikke er aktivitet i privat og ikke-kommersielt øyemed.

Når det gjelder geografisk virkeområde er det presisert i forskriften § 2 annet ledd at den gjelder for Norge, herunder Svalbard, i tråd med forskrift 22. juni 2015 nr. 747 om anvendelse av helselover og -forskrifter for Svalbard og Jan Mayen § 12 annet ledd.

§ 3 bokstav a – Definisjon av barn

Med «barn» i forskriften menes personer under 18 år.

Definisjonen av barn som personer under 18 år, samsvarer med definisjonen av barn i FNs konvensjon om barnets rettigheter (barnekonvensjonen), artikkel I. Det er også i samsvar med øvrig norsk regelverk som regulerer markedsføring mot barn, herunder kringkastingsloven, markedsføringsloven og forskrift om markedsføring av kosmetiske inngrep.

Forskriften legger ingen fleksibel tilnærming til begrepet «barn». Alle under 18 år har det samme rettslige vernet mot markedsføring som rammes av forskriften. Det avgjørende for forskriftens anvendelse er om markedsføringen er særlig rettet mot barn.

§ 3 bokstav b – Definisjon av markedsføring

Markedsføring defineres som enhver form for kommunikasjon eller handling i markedsføringsøyemed, som har til hensikt å fremme omsetning overfor forbrukere.

Bestemmelsen er medie- og teknologinøytral og omfatter ikke bare tradisjonell reklame, som TV, radio eller reklame i blader/trykt skrift, men også sponsing, produktplassering og markedsføringsaktiviteter på digitale plattformer, sosiale medier og digitale spill. Også indirekte markedsføring omfattes, hvor det er tydelig kobling til produkter omfattet av produktlisten, gjennom kjennskap eller preferanse til produkt eller merke, for eksempel gjennom bruk av varemerker, inkludert navn, logo og slagord, farger, lyder og karakterer eller andre særegne kjennetegn.  Slike virkemidler kan ha markedsføringseffekt overfor barn, selv om produktet ikke vises eksplisitt.

Med «produktplassering» menes dels at en vare, tjeneste eller et varemerke inngår i, eller vises til i et program mot betaling eller liknende vederlag for direkte eller indirekte å fremme varer, tjenester eller omdømmet til en fysisk eller juridisk person, jf. § 3-6 i kringkastingsloven. I tillegg kan produktplassering også bety den fysiske plasseringen av varer på utsalgssted, se mer om dette under § 4.

Vilkåret om «markedsføringsøyemed» innebærer at formålet med kommunikasjonen eller handlingen må være å fremme salg av produktet. At aktiviteten også har andre formål enn å fremme salg, slik som for eksempel opplysningsfunksjon, utelukker ikke at markedsføringsforbudet kan være overtrådt. Vilkåret om markedsføringsøyemed er videre gitt for å sikre at forbudet ikke utilsiktet rammer aktiviteter i privat og ikke-kommersiell hensikt.

Det må foretas en konkret vurdering i hvert enkelt tilfelle av om en aktivitet er å anse som markedsføring, det vil si om kommunikasjonen eller handlingen er gjort i markedsføringsøyemed. Vurderingen må basere seg på en konkret helhetsvurdering av hva som må antas å være avsenders formål med aktiviteten. I vurderingen må det blant annet legges vekt på hvem som er avsender, hvem som tar initiativ til aktiviteten, innholdet i og utformingen av budskapet, og presentasjons- og formidlingsform. Hvilken kanal eller medium som er valgt for å spre budskapet er ikke avgjørende, men vil kunne ha betydning for helhetsvurderingen, se omtalen under § 4 tredje ledd.

Videre må det legges vekt på om en kommunikasjon eller handling er egnet til å nå målgruppen, ikke om den faktisk gjør det. Det understrekes at også sponsing regnes som markedsføring dersom hensikten er å fremme omsetning overfor forbrukere, jf. § 3 bokstav c. Markedsføringsforbudet kan ikke omgås ved å bruke påvirkere eller andre som kanaler for et reklamebudskap.

§ 3 bokstav c – Definisjon av sponsing

Med sponsing menes enhver form for offentlig eller privat bidrag til et arrangement, en virksomhet eller en person med den hensikt å fremme omsetning av produkter overfor forbrukere, jf. definisjonen i forskriften § 3 bokstav c.

Sponsing etter denne definisjonen er avgrenset til det bidraget som sponsor gir til sponsorobjekt, og forutsetter ikke noen gjenytelse. Det er uten betydning om bidraget er offentlig kjent eller ikke. Definisjonen inneholder heller ingen begrensninger med tanke på hvem bidraget kommer fra.

Et sponsorforhold består som regel av en gjensidig forpliktende avtale der en sponsor gir et sponsorbidrag og får en gjenytelse for det bidraget. Sponsorbidraget kan være økonomiske bidrag slik som penger, rabatter, varer, utstyr, tjenester eller andre ytelser til en person, gruppe, organisasjon eller et arrangement som er sponsorobjekt. Gjenytelsen kan for eksempel være at sponsor får kommersielle rettigheter, eksponering eller andre fordeler, herunder markedsføring, profilering eller omdømmebygging.

Skillet mellom sponsorbidrag og bidrag uten markedsføringshensikt 

Selv om et sponsorforhold i praksis ofte består av en gjensidig forpliktende avtale slik beskrevet over, er dette ikke et vilkår for at noe skal anses som sponsing etter forskriften § 3 bokstav c. Dette betyr at bidrag som ytes uten noen form for gjenytelse også kan anses som sponsing, dersom hensikten med bidraget er å fremme omsetning av produkter overfor forbrukere. Hvorvidt det foreligger slik hensikt også for et bidrag som ikke er betinget av en gjenytelse, må vurderes konkret for hvert enkelt tilfelle.

Som et utgangspunkt har det formodningen for seg at en næringsaktør har markedsføringshensikt bak et bidrag. Det er mulig at det kan tenkes konkrete tilfeller hvor bidraget ikke har markedsføringshensikt, men det vil i så fall være i helt særskilte unntakstilfeller. For at slike bidrag ikke skal regnes som sponsing, må formålet ha veldedig karakter, ikke være en del av en sponsoravtale, og bidraget kan ikke utformes på en måte som fungerer som eller oppfattes som markedsføring av et produkt, for eksempel på grunn av avtalt logoeksponering, produktomtale, synlighet i arrangementets materiell eller annen kobling til produktet. Et særskilt unntakstilfelle kan for eksempel være bidrag donert fra en næringsaktør eller bidrag gitt på forespørsel fra en frivillig organisasjon for å kunne deles ut som del av en juletradisjon på sykehusets barneavdeling.

Selv om noe faller inn under forskriftens definisjon av «sponsing», er det ikke av den grunn forbudt. Hvorvidt sponsing er forbudt, må på lik linje med annen markedsføring vurderes utfra vilkårene i forskriften § 4. Det vises til omtalen under § 4 tredje ledd under «særskilt om sponsortilfeller».