Kapittel 1 Innledning

Temaet for denne rapporten er anskaffelses- og kontraktsrettslige problemstillinger som er typiske for relasjonskontrakter.

En relasjonskontrakt er en juridisk bindende avtale mellom to eller flere parter som etablerer et kommersielt partnerskap, vanligvis innenfor en fleksibel avtaleramme basert på sosiale normer og felles definerte mål samt formelle samarbeidsmekanismer.

Helsedirektoratet har fått utarbeidet rapporten «Formelle relasjonskontrakter ved anskaffelse av e-helseløsninger». Den nevnte rapporten skal legge til rette for at oppdragsgivere og leverandører i e-helsesektoren kan gjennomføre anskaffelser, inngå avtaler og lede kommersielle relasjoner med bruk av relasjonskontrakter.

I forlengelsen av nevnte rapport, ønsket Helsedirektoratet en beskrivelse av hvordan rapporten kan anvendes innenfor anskaffelsesregelverket. Dette er tema i denne rapporten.

Relasjonskontrakter er en kontraktsmodell som kan brukes i forbindelse med kjøp av varer eller tjenester (og også ved bygge- og anleggskontrakter, men slike faller utenfor temaet for denne rapporten). Til forskjell fra for eksempel Statens standardavtaler (SSA) eller Norsk Standard (NS) er det ikke utarbeidet en egen kontraktsmal for relasjonskontrakter, og det kan altså være store forskjeller mellom slike kontrakter. De nevnte standardkontraktene kan også fint benyttes som relasjonskontrakter, men det forutsetter enkelte endringer i teksten.

Alle kontraktsforhold har en formell og uformell side. Den formelle siden er den skriftlige kontrakten. Den uformelle siden er de sosiale relasjonene som utvikles mellom partenes representanter. I likhet med andre kontrakter inneholder relasjonskontrakter en detaljering av de ytelser og økonomiske betingelser partene er enige om. I tillegg inneholder den en skriftliggjøring av de normene partene er enige om at skal ligge til grunn for avtalen, og som gjør det enklere å etablere og opprettholde et tillitsfullt forhold mellom partene gjennom avtaleforholdet.[1]

Relasjonskontrakter er en kontraktsform som ofte er bedre egnet enn tradisjonelle transaksjonsbaserte kontrakter når det gjelder avtaler som kjennetegnes av langvarige relasjoner, høy kompleksitet, endrede behov over tid og høy gjensidig avhengighet mellom partene, eller som av andre grunner krever en utstrakt grad av samarbeid.

I langvarige og komplekse kontrakter vil det ofte være behov for fleksibilitet, både med hensyn til samarbeidsform og for selve innholdet i leveransen. I slike kontrakter vil det ofte også oppstå en innlåsningseffekt («lock-in»-effekt), altså at ulempene og kostnadene ved et bytte av leverandør skaper en binding til leverandøren. Både varigheten, den fleksibiliteten det er behov for, og den innlåsningseffekten som regelmessig oppstår, gjør at relasjonskontrakter reiser en rekke anskaffelsesrettslige problemstillinger.

Samtidig er det viktig å være klar over at det er fullt mulig å få til gode løsninger for relasjonskontrakter innenfor rammene av anskaffelsesregelverket, forutsatt at oppdragsgiver tar gjennomtenkte valg allerede fra start. Erfaringsmessig er anskaffelsesregelverket ofte mer fleksibelt enn det oppdragsgivere legger til grunn. En del oppdragsgivere kan også begrense seg mer enn det som er nødvendig i frykt for å bryte anskaffelsesregelverket.

Formålet med denne rapporten er derfor å redegjøre for hvordan oppdragsgiver kan ta gode valg forut for og under gjennomføringen av anskaffelsen, og samtidig sikre at relasjonskontrakten fungerer og dekker oppdragsgivers behov.

Relasjonskontrakter er gjennomgående langvarige og komplekse. Dette innebærer at det normalt er del III i forskrift om offentlige anskaffelser som kommer til anvendelse for denne typen kontrakter. Rapporten vil derfor fokusere på problemstillinger knyttet til denne delen av forskriften.

I denne rapporten vil følgende temaer behandles:

• Hvilke forhold oppdragsgivere bør tenke gjennom i planleggingsfasen, og hvordan oppdragsgivere kan benytte markedsdialog for å få informasjon fra markedet.
• Hvilken adgang oppdragsgivere har til å inngå langvarige og tidsubegrensede kontrakter, og hvordan oppdragsgivere kan begrunne den kontraktsvarigheten man har valgt.
• Hvordan oppdragsgivere kan evaluere på leverandørers egenskaper som en god relasjonspartner.
• Hvordan oppdragsgivere kan legge opp kontrakten slik at ulovlige vesentlige endringer kan unngås, og hvordan gode endringsregler kan lages.
• Hva oppdragsgiver må ta hensyn til for å unngå utfordringer knyttet til innelåsning.
• Hvilken betydning leveransemodellen har for oppfølging av kontrakt.
• Valg mellom ulike kontraktsmodeller og vederlagsmodeller.