Overordnet
I relasjonskontrakter, større IT-kontrakter mv. er det ikke uvanlig at oppdragsgiver i løpet av kontraktsperioden får stor grad av avhengighet til eksisterende leverandør, og det vil kunne oppstå behov for å foreta kjøp direkte av eksisterende leverandør.
Det kan også tenkes at oppdragsgiver er i dialog med en potensiell samarbeidspartner som de ønsker å utvikle nye løsninger sammen med.
Som redegjort for helt innledningsvis, kommer anskaffelsesregelverket til anvendelse når oppdragsgivere som er omfattet av regelverket inngår vare-, tjeneste- eller bygge- og anleggskontrakter, eller gjennomfører plan- og designkonkurranser, med en anslått verdi som er lik eller overstiger 100 000 kroner ekskl. mva.
Oppdragsgiver har derfor, som det klare utgangspunkt, verken adgang til å inngå kontrakt direkte med eksisterende aktør eller andre potensielle samarbeidspartnere.
Dersom verken eksisterende kontrakt hjemler kjøpet eller det er adgang til å gjøre endringer i kontrakten i medhold av reglene om lovlige endringer (kapittel 28), vil ytterligere kjøp fra eksisterende være å anse som en ny anskaffelse. En slik ny anskaffelse må inngås i tråd med anskaffelsesregelverket.
Anskaffelsesregelverket inneholder imidlertid enkelte unntaksbestemmelser om når oppdragsgiver kan foreta en anskaffelse uten konkurranse, såkalt direktekjøp. I punkt 5.2 vil vi redegjøre for den mest praktiske unntaksbestemmelsen som kan være relevant ved inngåelse av relasjonskontrakter.
I tillegg inneholder regelverket et eget unntak for inngåelse av forsknings- og utviklingsavtaler. Vi viser til punkt 5.3 nedenfor, der dette unntaket er nærmere behandlet.
Aktuelle hjemler for direktekjøp
Innledning
FOA § 13-4 angir i hvilke tilfeller det er adgang til å gjennomføre en anskaffelse uten noen som helst konkurranse. Det er særlig eneleverandørunntaket som vil kunne være aktuelt i relasjonskontrakter.
I bestemmelsens bokstav b) åpnes opp for at oppdragsgiver kan foreta kjøp uten konkurranse dersom bare en bestemt leverandør kan lever ytelsen. Dette vil kunne være tilfelle i enkelte relasjonskontrakter. En forutsetning vil imidlertid være at enten: "konkurranse er umulig av tekniske årsaker" (bestemmelsens punkt 2) eller at "leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter" (bestemmelsens punkt 3).
For begge disse alternativene er det et krav om at unntakene kun gjelder "når det ikke foreligger rimelige alternativer og den manglende konkurransen ikke skyldes at oppdragsgiveren har tilpasset anskaffelsesdokumentene til en bestemt leverandør".
Det følger av fast praksis fra EU-domstolen og KOFA at unntak fra kravet om konkurranse skal tolkes restriktivt, og at det er oppdragsgiver som må bevise at vilkårene for å gjøre unntak er oppfylt.[1] Det vil derfor ikke være adgang til en analogisk eller utvidende fortolkning av disse unntaksbestemmelsene.
Selv om det foreligger tekniske og økonomiske årsaker som kan begrunne unntak fra kravet til konkurranse, og man også kan dokumentere dette, kan ikke dette skje i større utstrekning enn de tekniske årsakene tilsier, jf. det grunnleggende krave til konkurranse og forholdsmessighet i LOA § 4.
I det følgende vil vi se nærmere på hva som skal til for at disse unntaksbestemmelsene kan anvendes.
Umulig av tekniske årsaker
FOA § 13-4 bokstav b) nr. 2 åpner som nevnt opp for unntak fra kravet til konkurranse der anskaffelsen gjelder ytelser som bare en bestemt leverandør kan levere fordi "konkurranse er umulig av tekniske årsaker".
Av fortalen til anskaffelsesdirektivet premiss 50 fremgår blant annet følgende:
Hvis situationen med eksklusivitet skyldes tekniske årsager, bør de defineres nøje og dokumenteres i hvert enkelt tilfælde. De kunne f.eks. bestå i, at det vil være noget nær teknisk umuligt for en anden økonomisk aktør at sikre den krævede gennemførelse, eller at det er nødvendigt at anvende specifik knowhow, specifikke værktøjer eller midler, som kun en enkelt økonomisk aktør har til sin rådighed. Tekniske årsager kan også findes i krav om specifik interoperabilitet, der skal opfyldes for at sikre funktionsdygtigheden af de bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, som skal indkøbes.
I departementets veileder er det også vist til at tekniske årsaker kan bestå i særlige krav til interoperabilitet:
Tekniske grunner kan også være der det er kun én leverandør som fremstiller det produktet som fungerer sammen med det produktet som oppdragsgiveren allerede har. Dette kan eksempelvis være der det er en teknisk sammenheng som gjør at kun en leverandør kan levere det oppdragsgiveren har behov for og fortsatt bevare funksjonsdyktigheten til det oppdragsgiveren allerede har.[2]
Eksempler på tilfeller hvor vilkåret derimot ikke vil være oppfylt:
- Én leverandør kan levere tjenesten eller produktet mer effektivt enn andre, jf. KOFA sak 2016/123 med videre henvisninger.
- En oppdragsgiver anser det som usannsynlig at man gjennom en kunngjøring vil kunne finne andre leverandører, jf. KOFA sak 2008/56. Oppdragsgiver har en aktivitetsplikt for å verifisere om det finnes et marked for anskaffelsen, jf. KOFA sak 2024/796 med videre henvisninger.
- Oppdragsgiver har selv skapt situasjonen. Det er bare situasjoner med objektiv eksklusivitet som kan berettige bruken av framgangsmåten med forhandling uten kunngjøring, der «situasjonen med eksklusivitet ikke er skapt av den offentlige oppdragsgiveren selv med sikte på den framtidige framgangsmåten ved tildeling av kontrakter», jf. KOFA sak 2024/796 med videre henvisninger.
KOFA-2016/123 (Moskenes kommune)
Saken gjaldt Moskenes kommunes direkte kontrakt med Stibyggjaren AS for bygging av natursteintrapp til Reinebringen uten kunngjøring. Kommunen viste til unntaket for én leverandør etter forskriften, med henvisning til at arbeidet krevde sherpaer med særskilt kompetanse til å bygge for hånd i svært bratt og erosjonsutsatt terreng.
KOFA presiserte at unntaket skal tolkes strengt, og at det ikke er nok at én leverandør kan levere mer effektivt enn andre – det må foreligge objektive grunner til at bare én faktisk kan utføre oppdraget. Nemnda la likevel vekt på at kommunen hadde dokumentert omfattende undersøkelser og at Stibyggjaren var den eneste leverandøren som kunne gjennomføre prosjektet innenfor den nødvendige tidsrammen.
KOFA-2008/56 (Kriminalomsorg region øst – Halden fengsel)
Saken gjaldt direkte kontrakt med Østfold Energi AS om levering av fjernvarme til Halden fengsel, uten kunngjøring. Oppdragsgiver anførte at ytelsen bare kunne leveres av én leverandør av tekniske grunner/for å beskytte enerett. KOFA slo fast at unntaket skal tolkes strengt, at fjernvarme er en vare som i utgangspunktet må konkurranseutsettes, og at innklagede ikke dokumenterte at bare én leverandør kunne levere eller at det forelå enerett (leverandøren hadde ikke konsesjon). Antatt lav konkurranse/interesse i markedet er ikke tilstrekkelig.
Innklagede ble ansett å ha utvist grov uaktsomhet ved å tildele kontrakt direkte til tross for den snevre unntaksadgangen, kontraktens høye verdi og lange varighet. Veiledning fra Statsbygg fritok ikke fra ansvar. KOFA ila overtredelsesgebyr på 1,5 mill. kroner (ca. 7,4 % av kontraktsverdien).
KOFA-2024/796 (Statens vegvesen)
Statens vegvesen inngikk 29. januar 2024 en direkte kontrakt med F24 Nordics AS om fortsatt levering av beredskaps- og krisestøttesystemet VegCIM, uten kunngjøring. Som hjemmel viste innklagede til eneleverandørunntaket, og at konkurranse var umulig av tekniske årsaker. Klager mente at avtaleinngåelsen ikke kunne hjemles i eneleverandørunntaket da det er teknisk mulig for andre leverandører å levere et system som dekker Statens vegvesens behov. KOFA la til grunn at unntak fra konkurranse skal tolkes strengt, og at oppdragsgiver har aktivitetsplikt til å undersøke markedet og bevise objektiv eksklusivitet og mangel på rimelige alternativer.
Vegvesenet hadde i praksis bare vurdert eget, eksisterende system opp mot Rayvns løsning, til tross for at DSB-konkurransen viste et bredere marked med flere leverandører. Nemnda fant derfor at vilkårene for eneleverandørunntaket ikke var oppfylt. At VegCIM er virksomhetskritisk og at et skifte kan medføre kostnader/risiko, fritar ikke fra plikten til markedsundersøkelser og eventuelt konkurranse.
Som nevnt innledningsvis, er det ikke tilstrekkelig at det foreligger tekniske grunner. Oppdragsgiver må også godtgjøre at det ikke finnes andre rimelige alternativer, med andre ord: at de tekniske årsakene ikke kan overvinnes på annet måte enn ved å tildele oppdraget direkte. Vi viser blant annet til EU-domstolen sakene C-385/02 og C-275/08 der domstolen konkludert med at det ikke var adgang til å foreta direkteanskaffelser selv om det ble akseptert at det forelå tekniske årsaker som i prinsippet kunne begrunne dette. Årsaken var at oppdragsgiver ikke kunne dokumentere at de tekniske årsakene nødvendiggjorde kjøp fra den leverandøren som hadde fått tildelt oppdraget.
Eksempler på saker der unntaket har blitt ansett å være oppfylt er KOFA-sakene 2017/162 (SAP-database) og 2022/1069 (system for pasientovervåkning).
KOFA-2017/162 (DFØ)
Saken gjaldt påstand om ulovlige direkte anskaffelser ved endringer i kontrakter om lønns- og personalsystemer (SAP). Klager, Visma Software Labs, mente at DFØ hadde foretatt flere ulovlige direkte kjøp ved å endre kontraktsparter, utvide antall lisenser, oppgradere programvaren til SAP S/4 HANA og kjøpe databasen SAP HANA uten kunngjøring.
KOFA avviste flere av anførslene som foreldet eller uhensiktsmessige for behandling, blant annet spørsmålene om leverandørskifte og programvareoppgradering. Når det gjaldt lisensutvidelser, kom nemnda til at disse var i tråd med formålet og omfanget av den opprinnelige kontrakten, og derfor ikke utgjorde vesentlige endringer.
Kjøpet av databasen SAP HANA ble vurdert særskilt, men KOFA fant ikke grunnlag for å konstatere ulovlig direkte anskaffelse, da DFØ hadde begrunnet unntaket med teknisk enerett.
KOFA-2022/1069 (Sykehusinnkjøp HF)
Sykehusinnkjøp HF publiserte intensjonskunngjøring om direkte kontrakt med Vingmed (Philips) for systemavtale om pasientovervåkning (estimert verdi ca. 88 mill.). GE Healthcare klaget og mente at vilkårene for direkteanskaffelse (teknisk umulighet) ikke var oppfylt.
KOFA la vekt på at hele regionens eksisterende pasientovervåkningssystem var Philips-basert og at nye komponenter må være fullt kompatible for å sikre pasientsikkerhet, sammenhengende historikk, fjernstøtte på tvers av sykehus og robust drift. Å bytte til annet system ville kreve omfattende utskifting (servere, sentraler m.m.) med byttekostnader anslått til >100 mill., samt flere års parallell drift med økt risiko. Dette ble ansett som ikke "rimelige/fornuftige alternativer".
Nemnda fant at vilkårene for unntaket var oppfylt, og konkluderte med at Sykehusinnkjøp HF ikke brøt anskaffelsesregelverket.
Umulig grunnet enerett
FOA § 13-4 bokstav b) nr. 3 åpner for direkteanskaffelser i tilfeller der "leverandøren har en enerett, inkludert immaterielle rettigheter". KOFA har uttalt følgende om tolkningen av den tilsvarende bestemmelsen i tidligere regelverk:
Når det gjelder unntaket for enerett, må det være på det rene at det kun er én leverandør som har enerett på å levere ytelsen den offentlige oppdragsgiveren etterspør. Dette typisk som følge av immaterielle rettigheter, patent, varemerke, mønstervern eller lignende. Det er ikke tilstrekkelig at én leverandør har enerett i juridisk forstand, det er et krav at det faktisk ikke er andre leverandører som kan tilby ytelsen.[3]
Det er altså ikke tilstrekkelig at en leverandør isolert sett nyter godt av immaterielle rettigheter. Det kreves at ingen andre enn vedkommende leverandør kan tilby den ytelsen som skal anskaffes. Unntaket gjelder ikke dersom den som har enerett har gitt andre lisens til å tilby ytelsen, ettersom det da vil være flere leverandører som kan tilby ytelsen. Dersom andre tilbydere kan tilby konkurrerende produkter eller løsninger, eller det finnes flere forhandlere av et spesifikt produkt, vil unntaksbestemmelsen ikke kunne benyttes.
For det tilfellet oppdragsgiver selv har skapt enerettssituasjonen, vil unntaksbestemmelsen heller ikke kunne anvendes. Vi viser EU-domstolen sak C-578/23 som gjaldt adgang til å benytte unntaksbestemmelsen og tildele kontrakt direkte til eksisterende IT-leverandør som følge av såkalt "lock in"-effekt. EU-domstolen kom til at oppdragsgiver ikke kunne benytte unntaksbestemmelsen og uttaler blant annet:
(31) En ordregivende myndighed er derfor forpligtet til at gøre alt, hvad der med rimelighed kan forventes af den, for at undgå anvendelsen af artikel 31, nr. 1), litra b), i direktiv 2004/18 og for at kunne anvende et udbud, der er mere åbent for konkurrence. Det ville imidlertid være uforeneligt med dette krav at gøre det muligt for en sådan ordregivende myndighed at anvende denne bestemmelse, når oprettelsen eller opretholdelsen af den enerettighedssituation, som den har påberåbt sig i denne henseende, kan tilskrives myndigheden, bl.a. på grund af den omstændighed, at denne ordregivende myndighed med henblik på at nå det med den pågældende kontrakt tilsigtede resultat ikke havde behov for at skabe en sådan enerettighedssituation, eller at den rådede over reelle og økonomisk rimelige midler til at bringe en sådan situation til ophør.
(32) Det følger heraf, at en ordregivende myndighed med henblik på anvendelsen af artikel 31, nr. 1), litra b), i direktiv 2004/18 skal godtgøre dels, at de to kumulative betingelser, der er nævnt i denne doms præmis 26, er opfyldt, dels at eksistensen af tekniske eller kunstneriske grunde eller årsager, der vedrører beskyttelsen af enerettigheder, som er knyttet til kontraktens genstand, ikke kan tilskrives myndigheden.
Avgjørelsen gjaldt forståelse av bestemmelsen etter anskaffelsesdirektivet fra 2004, men bestemmelsen er mer eller mindre tilsvarende bestemmelsen i någjeldende regelverk.
På bakgrunn av denne avgjørelsen vil det eksempelvis være en klar risiko for at oppdragsgiver ikke kan benytte seg av unntaksbestemmelsen dersom de inngår kontrakt om et it-system uten å sørge for at kildekoden kan bli tilgjengelig for andre leverandører, med den konsekvens at kun den opprinnelige leverandør kan videreutvikle it-systemet. I så tilfelle vil oppdragsgiver som har behov for å modernisere IT-systemet være forpliktet til å konkurranseutsette et nytt IT-system, til tross for at det vil innebære store investeringer.
Forsknings- og utviklingskontrakter (FoU)
Som påpekt over, oppstiller anskaffelsesforskriftens kapittel 2 en rekke unntak fra forskriftens anvendelsesområde. For relasjonskontrakter er unntaket i FOA § 2-5 særlig relevant. Bestemmelsen regulerer kontrakter om forsknings- og utviklingstjenester (FoU-kontrakter), og fastsetter vilkårene for når slike kontrakter kan unntas fra anskaffelsesregelverket. Bakgrunnen for unntaket er at FoU-prosjekter ofte kjennetegnes av et tett samarbeid mellom partene, med et gjensidig preg av partnerskap, delte investeringer og felles risiko. Dette skiller seg fra et tradisjonelt forhold mellom oppdragsgiver og leverandør.
Unntaket gjelder kun ved kjøp av tjenester. Kjøp av varer eller bygge- og anleggskontrakter vil følgelig ikke omfattes av dette unntaket. Det må videre foreligge et forsknings- eller utviklingselement. Med sistnevnte menes at kontrakten må ha til formål å frembringe noe som ikke allerede er tilgjengelig, jf. også KOFA-sak 2004/206. Bestemmelsen kan være aktuell i prosjekter der det offentlige finansierer eller bestiller forskning og utvikling med sikte på å frembringe ny kunnskap eller løsninger, eksempelvis innen e-helsetjenester. I slike prosjekter er formålet gjerne å utvikle ny teknologi, nye arbeidsformer eller systemer som skal forbedre helse- og omsorgstjenester. Denne typen prosjekter har ofte et sterkt innovasjonspreg og krever et nært samarbeid mellom det offentlige, næringslivet og forskningsmiljøer.
Dersom tjenesten omfattes av en eller flere av CPV-kodene opplistet i bestemmelsens annet ledd, må likevel minst ett av følgende vilkår være oppfylt, jf. bestemmelsens annet ledd:
- Kontrakten er ikke fullt ut finansiert av det offentlige, eller
- Resultatene tilfaller ikke fullt ut oppdragsgiver til bruk i egen virksomhet.
Disse vilkårene reflekterer den rettspolitiske balansen mellom offentlig kontroll og privat deltakelse i FoU-prosjekter. Poenget er at dersom det foreligger reell samfinansiering eller delt resultatutnyttelse, vil forholdet mellom partene ha karakter av et utviklingssamarbeid snarere enn et ensidig kjøp av tjenester.
Dette utgangspunktet støttes også i fortalen premiss 35 til anskaffelsesdirektivet (2014/24/EU), hvor det uttales:
[s]amfinansiering av forsknings- og utviklingsprogrammer fra industrien bør oppmuntres. Det bør følgelig presiseres at dette direktiv får anvendelse bare når det ikke foreligger noen slik samfinansiering, og når resultatene av forsknings- og utviklingsvirksomheten tilfaller den berørte offentlige oppdragsgiveren. Dette bør ikke utelukke muligheten for at tjenesteyteren som har utført slik virksomhet, kan offentliggjøre en rapport om dette, så lenge den offentlige oppdragsgiveren beholder eneretten til å bruke resultatene av forsknings- og utviklingsarbeidet i sin egen virksomhet. Fiktiv deling av resultatene av forsknings- og utviklingsarbeidet eller rent symbolsk deltakelse i betalingen til tjenesteyteren, bør imidlertid ikke hindre at dette direktiv får anvendelse.
Fortalen illustrerer det grunnleggende formålet bak unntaket: å stimulere til samarbeid mellom offentlige og private aktører om forskning og utvikling, uten at slike partnerskap nødvendigvis skal underlegges direktivets omfattende prosedyreregler. Samfinansiering og reell deling av resultater er uttrykk for at partene opptrer som utviklingspartnere, ikke som tradisjonell oppdragsgiver og leverandør.
KOFA har ikke behandlet mange saker der problemstillingen har vært om en kontrakt omfattes av FoU-unntaket eller skal anses som en ordinær tjenestekontrakt.
I de sakene som foreligger, har KOFA imidlertid understreket at unntaket må tolkes strengt, og at det er kontraktens reelle innhold som er avgjørende – ikke hva oppdragsgiver selv velger å kalle den. Dette illustrerer at grensen mellom forskning/utvikling og ordinære tjenestekjøp kan være uklar, og at oppdragsgiver må foreta en grundig vurdering av kontraktens karakter før unntaket anvendes.
KOFA-2020/172 (Politihistorien fra A til Å)
Politidirektoratet hadde inngått avtale med Universitetet i Bergen om å utarbeide en vitenskapelig politihistorie. KOFA kom til at avtalen gjaldt en forsknings- og utviklingstjeneste som var unntatt kunngjøringsplikt. Nemnda la særlig vekt på at prosjektet hadde et selvstendig forskningsformål, at Universitetet i Bergen hadde hatt faglig frihet til å definere metode, tema og struktur, og at prosjektet bare delvis ble finansiert av det offentlige (80 prosent offentlig, 20 prosent egenfinansiert).
Saken illustrerer hvordan samarbeidsprosjekter mellom offentlige oppdragsgivere og forskningsinstitusjoner kan falle utenfor anskaffelsesregelverket når de oppfyller kriteriene for FoU-unntaket, og understreker betydningen av å dokumentere vurderingene i forkant.
KOFA-2017/43 (Innovasjon Norge)
Klager mente at en anskaffelse om utvikling av et metodeverk for å stimulere gründerskap i næringsklynger ikke var en forsknings- og utviklingskontrakt som kunne unntas forskriften, men et ordinært konsulentoppdrag med en klart definert kravspesifikasjon.
KOFA kom til at kontrakten var en forsknings- og utviklingstjeneste. Nemnda la vekt på at formålet var å fremskaffe ny kunnskap og utvikle et metodeverk som ikke eksisterte i markedet, og at oppdraget derfor hadde et tydelig nyskapende og utviklingsorientert formål. Videre ble det fremhevet at leverandørene sto fritt til å bestemme innhold, innretning og metodikk, og at “originalitet” var et uttrykkelig vurderingstema i konkurransen. Dette viste at prosjektet hadde karakter av utforskning og eksperimentering, snarere enn kjøp av en ferdig definert tjeneste.
KOFA-2004/206 (Direktoratet for naturforvaltning)
Saken gjaldt en anskaffelse av naturfaglig kartlegging av biologisk mangfold i jordbrukets kulturlandskap. Direktoratet mente oppdraget var en forsknings- og utviklingstjeneste (FoU) som var unntatt anskaffelsesforskriften, fordi resultatene skulle komme flere enn oppdragsgiver til gode. Det ble gjennomført en begrenset konkurranse uten kunngjøring, og NINA ble valgt foran blant annet Naturtjenester AS, til tross for lavere pris fra sistnevnte.
KOFA tok stilling til om anskaffelsen etter sin art kunne anses som en FoU-tjeneste etter den daværende unntaksbestemmelsen. Nemnda presiserte at unntak skal tolkes snevert og at oppdragsgiver har bevisbyrden. Etter en konkret vurdering kom KOFA til at oppdraget i hovedsak besto av kartlegging, innsamling, systematisering og registrering av data etter en eksisterende metodikk, uten at leverandøren skulle bidra til utvikling av kompetanse eller teknologi på en måte som innebar reell forskning eller utvikling. At dataene senere kunne brukes av flere aktører, eller at de kunne danne grunnlag for forskning, var ikke tilstrekkelig. Konklusjonen var at anskaffelsen ikke var omfattet av FoU-unntaket og dermed skulle fulgt forskriftens prosedyrer. Tjenesten måtte klassifiseres som "andre tjenester", slik at forskriftens del I og III kom til anvendelse. Direktoratet hadde derfor brutt anskaffelsesregelverket ved å gjennomføre en ikke-kunngjort prosedyre.
Oppsummeringsvis må oppdragsgiver foreta en konkret vurdering av prosjektets innhold, finansiering og formål. Det bør dokumenteres at kontrakten faktisk gjelder forskning og utvikling, og at minst ett av de alternative vilkårene i FOA § 2-5 er oppfylt.
En slik dokumentasjon er avgjørende for å sikre etterprøvbarhet og for å kunne begrunne anvendelsen av unntaket i tråd med regelverkets krav.
Dersom vilkårene for FoU-unntaket ikke er oppfylt, må anskaffelsen gjennomføres etter de ordinære prosedyrene i forskriften. I slike tilfeller vil konkurransepreget dialog som hovedregel være den mest hensiktsmessige prosedyreformene, ettersom den i større grad åpner for utvikling av innovative løsninger i samspill med markedet.