Kort om barnelov og bioteknologilov mv. - Prop. 34L (2019-2020)
Lov om barn og foreldre (barnelova[102] ) regulerer barns rettigheter og foreldres ansvar, plikter og rettigheter. Foreldreansvaret innebærer en rett og plikt for foreldrene til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold.[103]Etter hvert som barn blir i stand til å danne seg egne synspunkt på det saken dreier seg om skal foreldre høre hva barnet har å si før de tar avgjørelser for barnet.[104] Foreldre skal gi barn stadig større selvbestemmelsesrett med alderen og fram til barnet fyller 18 år.[105] Selvbestemmelsesretten må ses i sammenheng med foreldrenes omsorgsplikt og barnets rett til beskyttelse.
På helseområdet er barns rettigheter særregulert i pasient- og brukerrettighetsloven kapittel 3 og 4 om medvirkning og samtykke. Helserettslig myndighetsalder er 16 år,[106] men barn mellom 12 og 16 kan selv samtykke til helsehjelp i enkelte situasjoner. Inntil barnet er 16 år er hovedregelen at foreldrene samtykker til helsehjelp på vegne av barnet.
Som nevnt i kapittel 4.1 forbyr bioteknologiloven § 5-7 prediktive genetiske undersøkelser av barn under 16 år med mindre undersøkelsen kan påvise forhold som ved behandling kan forhindre eller redusere helseskade hos barnet. I noen situasjoner er dermed foreldrenes adgang til/ansvar for å samtykke på vegne av barnet avskåret etter gjeldende rett.
I Prop. 34L (2019-2020) om endringer i bioteknologiloven skriver departementet om testing av barn utenfor helsetjenesten:
"Det er ikke ulovlig for en privatperson å bestille en genetisk selvtest av seg selv og de generelle reglene om foreldreansvaret gjelder også her. Foreldre er gitt myndighet til å fatte beslutninger for sine barn i mange ulike spørsmål, også spørsmål som er av mer alvorlig karakter enn å utføre en genetisk selvtest. Myndigheten er begrunnet i foreldreansvaret og en alminnelige oppfatning om at det er foreldrene som er best egnet til å ta valg for sine barn. Departementet mener det skal sterke hensyn til for å begrense foreldremyndigheten ut over de alminnelige reglene i barneloven og pasient- og brukerrettighetsloven.
Etter barneloven har barnet krav på omsorg og omtanke fra foreldrene. Foreldrene har rett og plikt til å ta avgjørelser for barnet i personlige forhold. Foreldreansvaret skal utøves ut fra barnets interesser og behov. Etter hvert som barnet blir i stand til å danne seg egne synspunkter, skal foreldrene høre på hva barnet har å si før de tar avgjørelser. Foreldrene skal legge vekt på hva barnet mener alt etter hvor gammelt det er.
Under utøvelsen av foreldreansvaret må foreldrene etter departementets vurdering også ta hensyn til barnets rett til personvern. Dette innebærer blant annet at det ses hen til hensynene bak den særskilte og strenge reguleringen i bioteknologiloven som gjelder for genetiske undersøkelser av barn i helsetjenesten. Det vises for eksempel til hensynene til en åpen fremtid og til ikke å vite. Videre vil oppdraget til Helsedirektoratet om å øke den generelle kunnskapen i befolkningen om betydningen om genetiske undersøkelser og selvtester også spille en særlig viktig rolle her. Dette er tiltak som etter departementets vurdering er mer hensiktsmessig og forholdsmessig enn å straffe foreldre som velger å utføre en selvtest på sitt barn."
Stortingets innstilling Innst. 296 L (2019–2020)– vektlegging av hensynet til barns integritet og personvern
Ved behandlingen i Stortinget uttalte komiteen om testing av barn:[107]
"K o m i t e e n merker seg at proposisjonen klargjør forbudet mot å utføre og bestille gentesting av andre, men at det ikke foreslås et eksplisitt forbud mot gentesting av barn. Komiteen viser til Bioteknologirådets høringsuttalelse, som påpeker at proposisjonen skaper en skarp kontrast mellom den sterke beskyttelsen barn har når det gjelder gentesting i helsevesenet, og fraværet av beskyttelse når det gjelder genetiske tester som bestilles på nettet. Bioteknologirådet påpeker at muligheten til å bestille genetiske selvtester for barn åpner for alvorlige inngrep i barnets integritet. K o m i t e e n registrerer at Bioteknologirådet anser at det aktuelle EU-regelverket ikke står i veien for å innføre et nasjonalt forbud mot å bestille gentesting av barn. K o m i t e e n deler disse vurderingene og mener det er behov for et eksplisitt lovforbud mot å utføre gentesting av barn utenfor helsetjenesten.
(…)K o m i t e e n viser til Forbrukerrådets høringsinnspill om genetiske selvtester.
K o m i t e e n er enig i bekymringen for utviklingen og bruken av genetiske selvtester over nettet. Selvtestene representerer store utfordringer når det gjelder personvern, retten til egne helsedata og kvaliteten på testen. K o m i t e e n mener dette er en bransje det er krevende å regulere, og at et generelt forbud ikke vil være hensiktsmessig. Dette stiller seg noe annerledes når det gjelder barn og deres rett til personvern. K o m i t e e n mener at genetiske selvtester av barn må reguleres strengere enn i dag. K o m i t e e n ber regjeringen komme tilbake med en innramming for dette i relevant lovverk."
Komiteen begrunner altså behovet for strengere regulering dels i risiko for alvorlige inngrep i barns integritet, dels i barns rett til personvern som den mener ikke er tilstrekkelig godt ivaretatt for genetiske selvtester med dagens regelverk.
Som gjennomgangen av regelverket i kapittel 4 viser, er det ikke helt tydelig hvordan genetisk testing utenfor helsetjenesten er regulert, men personvernregelverket vil som utgangspunkt gjelde for behandlingen av opplysningene som genereres hvis virksomheten foregår i eller retter seg mot Norge.
Kort om Grunnloven § 104 og menneskerettighetene - hensyn for og mot et forbud mot testing av barn utenfor helsetjenesten
Som departementet skriver i Prop. 34L (2019-2020) er utgangspunktet at foreldre tar beslutninger på vegne av sine barn, og det skal tungtveiende grunner til for å begrense denne adgangen. Et forbud mot gentesting av barn utenfor helsetjenesten innebærer en begrensning i foreldrenes mulighet til å avgjøre at det beste for barnet er å ta en slik test.
Det kan argumenteres for at et slikt forbud er et inngrep i retten til respekt for privatliv og familieliv i EMK artikkel 8, ved at foreldrene ikke får ta beslutninger de mener er riktige for sitt barn. Foreldrene fratas muligheten til å legge til rette for det de mener er en best mulig oppvekst og fremtid for sitt barn. Det er de som kjenner sitt barn og barnets preferanser og livssituasjon og de bør derfor ha de nødvendige forutsetningene for å ta dette valget til beste for barnet. Det kan også tenkes at eldre barn selv ønsker å bli testet.
Grunnloven § 104 omhandler barns rettigheter. I NOU 2020:14 Ny barnelov til – til barnets beste skriver barnelovutvalget om bestemmelsen:
"Grunnloven § 104 er ment å ha politisk betydning ved at «den lovgivende og den utøvende makt vil se hen til [den] når det treffes beslutninger», og en symbolsk betydning ved at «barn synliggjøres i den norske konstitusjonen». I tillegg vil bestemmelsen ha rettslig betydning, i første omgang ved å «fungere som et tolkningsmoment ved fortolkningen av annen lovgivning», men den kan «også benyttes som en skranke for lovgiver»."[108]
Grunnloven § 104 andre ledd slår fast at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn ved alle avgjørelser vedrørende barn. Et forbud mot genetiske undersøkelser av barn utenfor helsetjenesten innebærer at barn fratas muligheten til å bli undersøkt dersom de ikke får tilbud i helsetjenesten, også der både foreldrene, andre rådgivere og kanskje også barnet selv mener at undersøkelsen vil være til barnets beste. Det kan reises spørsmål om et forbud går for langt i å innskrenke denne valgfriheten og om forbudet egentlig er til barnas beste. Et forbud vil ta utgangspunkt i at eventuell nytte av testing utenfor helsetjenesten er så begrenset eller usikker at den generelt ikke vil oppveie de potensielle ulempene testingen kan ha for barn. I komiteinnstillingen har man vektlagt hensynet til barns integritet og personvern. Grunnloven § 104 tredje ledd første punktum slår fast at barn har rett til vern om sin personlige integritet. Disse hensynene må dermed også vektlegges i en vurdering av hva som er til barnets beste.
Oviedo-konvensjonen har en egen protokoll for medisinsk bruk av genetiske undersøkelser.[109] Protokollensformål er å "beskytte alle menneskers verdighet og identitet, og uten diskriminering garantere respekten for alles integritet og andre rettigheter samt grunnleggende friheter i forbindelse med genetiske undersøkelser", jf. artikkel 1. Protokollen og bioteknologiloven kapittel 5, som ivaretar protokollens rettslige krav, gir et sterkt vern ved prediktive genetiske undersøkelser gjennom krav om skriftlig samtykke, tilpasset genetisk veiledning, forbud mot bruk av opplysningene utenfor helsetjenesten og krav om virksomhetsgodkjenning. Bakgrunnen er blant annet at prediktive undersøkelser gir informasjon om fremtidig sykdomsrisiko hos friske mennesker. For enkelte sykdommer gir de sikker informasjon om at personen vil få sykdommen, og om at slektninger har høy risiko for det samme. Denne kunnskapen kan være tung å bære for den enkelte, og regelverket skal bidra til å redusere belastningen. Krav om veiledning og skriftlig samtykke skal bidra til at beslutningen tas på et godt grunnlag. I tillegg begrenser loven adgangen til å benytte opplysningene utenfor helsetjenesten, begrunnet i personvernhensyn og for å motvirke diskriminering.
Prediktive og presymptomatiske genetiske undersøkelser av barn er bare tillatt dersom de kan påvise forhold som ved behandling kan forhindre eller redusere helseskade hos barnet, jf. bioteknologiloven § 5-7. Fram til barnet er 16 år er det helsepersonell som gjør en medisinskfaglig vurdering av om det er helsemessig behov for en undersøkelse, og foreldrene kan ikke kreve genetiske undersøkelser.[110]Bestemmelsen beskytter det som ofte omtales som barnets rett til en åpen fremtid/rett til ikke å vite. Så lenge svaret på en prediktiv undersøkelse ikke har behandlingsmessig betydning før barnet er voksent, har lovgiver vurdert det som best for barnet at beslutningen om å foreta undersøkelsen utsettes til barnet selv kan ta et informert valg. Forskjellen i beskyttelsen av barns integritet avhengig av om testing skjer i eller utenfor helsetjenesten er noe av bakgrunnen for ønsket om et forbud mot testing utenfor helsetjenesten. Hensynet til hva som er best for barnet kan tilsi at foreldre heller ikke bør ha adgang til å skaffe prediktiv informasjon om barnet ved å kjøpe en genetisk selvtest utenfor helsetjenesten.
Det kan også argumenteres for at det er like viktig å ivareta personvernet til den opplysningene stammer fra, enten testen gjøres i eller utenfor helsetjenesten, og for at de genetiske opplysningene bør beskyttes enten formålet med testen er å få prediktiv informasjon eller ikke. Genetiske opplysninger særpreges ved at de ikke endrer seg over tid. Kombinasjonen av gener er individuell og opplysningene kan dermed brukes til identifikasjonsformål, i tillegg til at de kan gi informasjon om den enkeltes etnisitet eller andre personlige forhold. Selv om en test ikke gir prediktiv helseinformasjon, genererer den derfor sensitive personopplysninger om den enkelte. Dersom opplysningene kommer på avveie, kan ikke skaden rettes opp igjen. Det kan derfor argumenteres for at den potensielle krenkelsen av barnets personvern bør ses i et livsløpsperspektiv.
Gjennomgangen i 3.1.5 viser ulike ikke-medisinske egenskaper det tilbys tester for, også for barn. For de fleste av disse foreligger det ikke sikker dokumentasjon på sammenhengen mellom gener og de aktuelle personlige egenskapene. Det innebærer at fordelen barnet kan ha av at genene undersøkes i beste fall er usikker. Samtidig er det risiko for at foreldrene tar beslutninger for barnet basert på ufullstendig, usikker eller uriktig informasjon dersom de tar avgjørelser basert på testresultatene.
Alle personer, også barn, har rett til vern av personlige opplysninger som utledes fra en genetisk test etter Oviedo-konvensjonen[111] og tilleggsprotokollen om genetiske undersøkelser. Barns rett til privatliv har grunnlovsvern og også menneskerettslig vern blant annet etter barnekonvensjonen og EMK. Det vises til barnelovutvalgets gjennomgang av barns rett til personvern og privatliv i NOU 2020:14 kapittel 8.5.7.[112] Utvalget omtaler forholdet mellom barnets rett til vern av sitt privatliv og foreldrenes rett og plikt til å treffe avgjørelser for barn, herunder deres ansvar for å forvalte barnets rett til privatliv og samtykke på vegne av barnet. Utvalget argumenterer for at barnets selvstendige rett til personvern og privatliv bør tydeliggjøres i lovverket, og mener foreldrenes samtykkekompetanse og adgang til å dele barns personopplysninger begrenses av hensynet til barnets beste. Utvalget diskuterer spørsmålet med utgangspunkt i deling av bilder av barn i sosiale medier, men deling av barns genetiske opplysninger kan være et annet eksempel der barnets og foreldrenes interesser ikke nødvendigvis er sammenfallende.
I et slikt perspektiv blir spørsmålet om fordelene barnet kan ha av at det foretas en genetisk undersøkelse utenfor helsetjenesten, står i forhold til risikoen undersøkelsen utgjør for barnets personvern. Dersom fordelene ikke oppveier ulempene kan det argumenteres for at denne beslutningen bør utsettes til barnet selv kan ta et informert valg, og at forbudet ivaretar hensynet til barnet beste.
Grunnloven § 104 tredje ledd slår fast at barn skal sikres nødvendig helsemessig trygghet, og rett til høyeste helsemessige standard følger også av barnekonvensjonen artikkel 24. Pasient- og brukerrettighetsloven gir barn rett til nødvendig helsehjelp, herunder nødvendige genetiske undersøkelser. Personer som mener de ikke får oppfylt sine rettigheter har klageadgang. Ettersom det som diskuteres her er et forbud mot testing utenfor helsetjenesten, har vi ikke gjort nærmere vurderinger av om et slikt forbud kan anses å representere et inngrep i barnets "rett til helse" etter Grunnloven § 104 og barnekonvensjonen artikkel 24.
[102] Lov om barn og foreldre (barnelova), https://lovdata.no/dokument/NL/lov/1981-04-08-7
[103] Barnelova § 30
[104] Barnelova § 31
[105] Barnelova § 33
[106] Pasient- og brukerrettighetsloven § 16
[107] Innst. 296 L (2019–2020), punkt 8. Presisering av forbudet mot å teste andre (selvtester)
[108] NOU 2020:14, kap. 5.2.1. https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2020-14/id2788399/?q=104&ch=7#kap5-2-1
[109] Council of Europe, «Additional Protocol to the Convention on Human Rights and Biomedicine, concerning Genetic Testing for Health Purposes», Council of Europe Treaty Series no. 203. 2008. https://rm.coe.int/1680084824
[110] Tilsvarende bestemmelse i Bioteknologiloven 1994 ga foreldrene rett til å kreve slik undersøkelse av barn under 16 år på nærmere vilkår. Adgangen ble opphevet ved bioteknologiloven 2004 under henvisning til at beslutningen bør tas av helsepersonell Ot.prp.nr.64 (2002-2003) punkt 5.10.5
[111] Tilleggsprotokoll av 27. november 2008 om genetiske undersøkelser for helseformål (CETS 203), til Europarådets konvensjon om menneskerettigheter og biomedisin artikkel 16.
[112] NOU 2020:14, kap. 8.5.7. https://www.regjeringen.no/no/dokumenter/nou-2020-14/id2788399/?q=bilder&ch=10#kap8-5-7