§ 4. Forsvarlighet

Helsedirektoratets kommentarer

Helsepersonelloven § 4 er en sentral bestemmelse i helseretten. Bestemmelsen stiller krav til helsepersonells utførelse av arbeidet. Dette skal være faglig forsvarlig og helsepersonellet skal gi omsorgsfull hjelp. Bestemmelsen er grunnlag for de vurderinger som gjøres i tilsynssaker mot helsepersonell.

Det enkelte helsepersonells plikt til forsvarlig yrkesutøvelse må sees i sammenheng med den plikt helse- og omsorgstjenesten har til forsvarlig virksomhet, se spesialisthelsetjenesteloven § 2-2, helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 og tannhelsetjenesteloven § 1-3a. Kravet til forsvarlighet i tjenestelovgivningen pålegger virksomheten en plikt til organisering og etablering av rutiner og prosedyrer som sikrer forsvarlige helsetjenester. Plikten innebærer også at virksomhetens eier og ledelse har ansvar for å legge forholdene til rette slik at det enkelte helsepersonell kan utføre sine oppgaver på en forsvarlig måte. Se nærmere om dette under kommentarene til helsepersonelloven § 16. Det vises også til forskrift om ledelse og kvalitetsforbedring i helse- og omsorgstjenesten (FOR-2016-10-28-1250) og til Helse- og omsorgsdepartementets rundskriv I-2/2013 Lederansvaret i sykehus.

Første ledd:

Første ledd stiller krav til helsepersonell om å utøve arbeidet sitt i samsvar med krav til faglig forsvarlighet og omsorgsfull hjelp.

Helse- og omsorgstjenester som tilbys og ytes skal være forsvarlige. I dette ligger at kvaliteten på tjenestene skal ligge på et visst nivå. Forsvarlighetskravet gjelder på alle nivåer i helse- og omsorgstjenester i både privat og offentlig sektor for det enkelte helsepersonell og virksomheten.

Kravet til forsvarlighet som rettes mot virksomheter omfatter en plikt til å tilrettelegge tjenestene slik at personell som utfører tjenestene, blir i stand til å overholde sine lovpålagte plikter, og slik at den enkelte pasient eller bruker gis et helhetlig og koordinert tjenestetilbud.

Begrepet forsvarlighet er en rettslig standard. Med rettslig standard menes at rettsregelens innhold kan variere over tid, og ikke knytter avgjørelsen til bestemte og entydige kriterier, men gir anvisning på en bestemt målestokk til bruk ved bedømmelsen. For det enkelte helsepersonell innebærer forsvarlighetskravet i utgangspunktet en plikt til å opptre i samsvar med de til enhver tid gjeldende faglige normer og lovbestemte krav til yrkesutøvelsen. I dette ligger blant annet forventning om at nasjonale veiledere og retningslinjer følges. Begrepets innhold varierer derfor med faglig utvikling, verdioppfatninger og lignende. Det er ikke et absolutt krav om at en skal gjøre alt som er mulig å gjøre for den enkelte pasient, for eksempel ved å ta alle tilgjengelige ressurser i bruk.

Hva som skal til for at et helsepersonell anses å handle faglig forsvarlig, skal bedømmes ut fra det en kan forvente på bakgrunn av helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.

Med kvalifikasjoner siktes det til både formelle og reelle kvalifikasjoner, dvs. helsefaglig utdanning, tilleggsutdanning og erfaring. Fag- og yrkesorganisasjoners normer og yrkesetiske regler vil også være veiledende for hvilke forventninger man kan ha til kvalifikasjoner hos de respektive helsepersonellgrupper. Videre må forventninger knyttes til innholdet i den enkelte helsepersonellgruppes utdanning og til kravene til autorisasjon mv. Autorisasjon, lisens, grenselisens og spesialistgodkjenning stiller visse krav til utdanning mv., og bidrar til å sikre at grupper av helsepersonell har særskilt kyndighet for yrkesutøvelse innen sine områder, men er ikke nødvendigvis tilstrekkelig til at det enkelte autoriserte helsepersonell er kvalifisert til å utføre en bestemt oppgave i enhver sammenheng. Hva den enkelte er kvalifisert til, er en objektiv vurdering, men forsvarlighetskravet tilsier at det enkelte helsepersonell vurderer om det har tilstrekkelige kvalifikasjoner eller om pasienten bør videre-henvises, eventuelt spesialistkompetanse innhentes. Forventningene til handlemåte vil være annerledes for en erfaren spesialist enn til helsepersonell med kort tids erfaring.

Hva som kan forventes ut fra kvalifikasjoner vil dessuten variere med den konkrete situasjon, dvs. med arbeidets karakter og situasjonen for øvrig. Det sentrale er hvordan helsepersonellet burde ha opptrådt i situasjonen på bakgrunn av egne kvalifikasjoner, ikke hvordan helsepersonellet burde opptrådt i en ideell situasjon. De forutsetninger og handlingsalternativer som helsepersonellet har i den konkrete situasjon vil kunne medføre modifikasjoner i forsvarlighetskravet. Det innebærer blant annet en avgrensning mot forhold som helsepersonellet ikke har herredømme over eller kan lastes for, for eksempel fordi det skyldes en systemsvikt. Det innebærer også at helsepersonell ikke kan anses å opptre uforsvarlig når de yter helsehjelp ut over området for egne kvalifikasjoner, dersom det ville innebærer en uforsvarlig unnlatelse eller en uforsvarlig handling ikke å yte helsehjelpen.

En rekke momenter kan trekkes inn i den konkrete vurderingen av hva som kan anses å være forsvarlig opptreden fra helsepersonellets side:

Det må vurderes om vedkommende har innrettet yrkesutøvelsen etter sine faglige begrensninger og om vedkommende har holdt seg tilstrekkelig oppdatert på det fagfeltet vedkommende beveger seg på.

Helsedirektoratet har i flere brev uttalt seg om hvorvidt fysioterapeuter kan benytte injeksjonsbehandling, se blant annet brev 12.april 2013 og brev 16.mai 2017. Hvorvidt det er faglig forsvarlig at fysioterapeuter med tilleggsutdanning utfører behandling med injeksjonsterapi kan det ikke gis noe entydig svar på. Det må foretas en konkret vurdering av om en fysioterapeut har tilstrekkelig kompetanse og kvalifikasjoner til å sette injeksjoner på pasienter.

Videre kan det utstyret, de legemidler og det personell osv. som helsepersonellet har hatt til rådighet, få betydning for bedømmelsen av forsvarligheten. Dersom bruken av teknisk utstyr eller legemidler i den konkrete situasjonen utgjør en risiko for feil, må det foretas en avveining mot de fordeler som kan tenkes oppnådd ved bruk av utstyret. Dersom nødvendige hjelpemidler ikke er tilgjengelig, kan forsvarlig handlemåte være å overføre pasienten til et alternativt behandlingssted med bedre forutsetninger for å yte helsehjelpen.

Forsvarligheten bedømmes videre ut fra om det er innhentet samtykke til helsehjelp fra pasienten og hvilken informasjon han/hun har fått, jf. pasient- og brukerrettighetsloven §§ 4-1 og 3-2. Samtykke er hovedregelen for all ytelse av helsehjelp. Gyldig samtykke forutsetter at pasienten forstår hva han/hun gir samtykke til, dvs. at vedkommende har fått tilstrekkelig informasjon om diagnosen og helsehjelpen. Hvor inngående informasjonen må være, beror på en skjønnsmessig avveining. Unnlatelse av å innhente samtykke eller å gi pasienten opplysninger på en måte som pasienten kan forstå og nyttiggjøre seg, kan være uforsvarlig. For eksempel kan manglende informasjon om legemiddelbruk og bivirkninger som pasienten skal være oppmerksom på, få fatale følger. Kravet til informasjon og samtykke skjerpes ved utprøvende og eksperimentell behandling. Likeledes skjerpes kravet til informasjon dersom nasjonale veiledere og retningslinjer fravikes.

Videre forventes det at helsepersonellet innhenter tilstrekkelige opplysninger fra og om pasienten før det gis helsehjelp. Forsvarlig diagnostisering vil for eksempel primært bero på om tilstrekkelige og adekvate tiltak er satt i verk for å stille diagnosen, herunder om tilstrekkelige opplysninger er innhentet, og ikke på om det er stilt riktig diagnose. Dersom det settes i verk omfattende inngrep på usikker indikasjon, vil dette øke kravet til innhenting av opplysninger og utredning før behandling iverksettes.

Forsvarlig yrkesutøvelse innebærer også at helsepersonell ikke utnytter det avhengighetsforhold som kan oppstå mellom pasient og helsepersonell. Helsepersonell har ansvar for å skille mellom private og profesjonelle relasjoner.

Forsvarlighet forutsetter som utgangspunkt videre at helsepersonellet holder seg til anerkjente og utprøvde metoder for helsehjelp. Hva som ligger innenfor det forsvarlige, vil bero på pasientens helsetilstand og hvilke behandlingsalternativer som er tilgjengelige. Hovedkravet til forsvarlig behandling er at den metoden som anvendes er egnet til å gi kurativ eller lindrende effekt. Valg av behandlingsmetoder beror på faglig skjønnsmessig avveining. Viktige hensyn vil være pasientens sykdom, alder, allmenntilstand, inngrepets omfang og behandlingsutsikter.

I denne forbindelse er det viktig å merke seg at helsepersonelloven kommer til anvendelse når alternativ behandling utøves av autorisert helsepersonell eller innenfor helse- og omsorgstjenesten. Dette følger av alternativ behandlingsloven § 2 femte ledd. Helsepersonell som utøver alternativ behandling vil altså bli bedømt etter de krav til faglig forsvarlighet som følger av helsepersonelloven.

Behandlingens skadepotensial vil også være et moment i forsvarlighetsbedømmelsen. Jo større risiko for skade, desto større krav til forsvarlig utøvelse. Forsvarligheten må bedømmes ut fra helsepersonellets mulighet til å forstå skaderisikoen, samt hvilke handlingsalternativ vedkommende hadde i den konkrete situasjonen.

De generelle rammebetingelser som helsepersonellet er bundet av, vil også påvirke vurderingen av forsvarligheten. Kompetanse, utstyr og ressurser for øvrig må tas i betraktning og kan begrense omfanget av den helsehjelpen som kan ytes forsvarlig. Der ressursene er begrenset kan viderehenvisning, for eksempel til et større sykehus, være den forsvarlige handlemåten.

Den tiden helsepersonellet har til rådighet er også relevant for forsvarlighetsbedømmelsen, for eksempel vil helsepersonell ofte måtte handle raskt for å hindre at skade eller akutt sykdomstilstand medfører alvorlig fare for pasientens liv eller helse. I en slik situasjon skal det mer til for at feil fra helsepersonellets side vil anses som uforsvarlig. Helsepersonellet har likevel en selvstendig plikt til å unngå for stort tidspress; det kan for eksempel innebære at en fastlege må henvise pasienter til annen lege.

Plikten til omsorgsfull hjelp innebærer å gi helsehjelpen på en måte som yter pasienten omtanke og respekt og ikke krenker vedkommendes personlige integritet. Konkret gir dette seg uttrykk i måten helsepersonell opptrer overfor og kommuniserer med pasienten, så vel som med pasientens pårørende. (Se 08/103 og 08/161). Plikten til omsorgsfull hjelp vil kunne overlappe med forsvarlighetskravet, da det kan være uforsvarlig ikke å opptre omsorgsfullt overfor en pasient. Noen tjenester og helsehjelpssituasjoner kan kreve en særlig respekt og omsorg for at behandlingen eller pleien skal kunne anse å være forsvarlig.

På samme måte som forsvarlighet, bedømmes omsorgsfullhet på grunnlag av hva som kan forventes ut fra helsepersonellets kvalifikasjoner, arbeidets karakter og situasjonen for øvrig.

For eksempel vil forventningene til samhandling og kommunikasjon med pasienten kunne være mindre i en øyeblikkelig hjelp-situasjon enn i en planlagt helsehjelpssituasjon, og vurderingen av om hjelpen ble gitt på en omsorgsfull måte kan bli ulik i de to situasjonene.

Forventningene vil også kunne være ulike avhengig av helsepersonellets rolle eller arbeidsoppgaver. Noen pasientgrupper vil i større grad enn andre være prisgitt helsepersonellets behandling og pleie, og for personellgrupper som er i befatning med disse pasientgruppene det vil det kunne kreves at det utvises en særlig respekt og omsorg for at helsehjelpen skal vurderes som omsorgsfull. Kravet kan også ses i sammenheng med helse- og omsorgstjenestens plikt til å tilrettelegge for et verdig tjenestetilbud, jf. helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1 første ledd bokstav b) og pasient- og brukerrettighetsloven § 2-1 a tredje ledd.

Andre ledd:

Andre ledd første punktum forutsetter at helsepersonell innhenter nødvendig bistand og viderehenviser pasienter der egne kvalifikasjoner ikke strekker til.

Mange metoder og behandlingsformer krever medisinsk kyndighet og kravet til forsvarlighet tilsier da at annet helsepersonell henviser til leger, eventuelt med spesialistkompetanse, for å diagnostisere, undersøke og behandle pasienten. Eksempelvis ble en hjelpepleier som hadde gitt råd og behandling i strid med legens forordninger ilagt en advarsel. Vedkommende hadde gitt råd som lå utenfor vedkommendes kompetanseområde, se sak 14/290 fra Statens helsepersonellnemd.

Bestemmelsen utelukker ikke at helsepersonell uten autorisasjon eller nødvendig fagkompetanse kan gå utover sin kompetanse i nødssituasjoner, for eksempel ved å forsøke å gi livreddende helsehjelp. Det kan neppe sies at forsøk på å redde pasientens liv kan medføre alvorlig helserisiko - alternativet blir ikke å forsøke livreddende hjelp. Dette er i overensstemmelse med alminnelige nødrettsbetraktninger og den interesseavveining som da finner sted.

Andre ledd andre punktum krever at yrkesutøvelsen skjer ved samarbeid og samhandling med annet kvalifisert personell dersom pasientens behov tilsier det. Dersom det er nødvendig for å oppfylle forsvarlighetskravet og for å gi pasienten et adekvat og helhetlig tjenestetilbud, skal helsepersonell samarbeide om pasientbehandlingen. Det vises til helse- og omsorgstjenesteloven § 3-4 og spesialisthelsetjenesteloven § 2-1e som pålegger kommunene og de regionale helseforetakene å legge til rette for samhandling og samarbeid.

Andre ledd tredje punktum pålegger helsepersonell å delta i arbeidet med individuell plan når en pasient eller bruker har rett til plan etter pasient- og brukerrettighetsloven § 2-5. Plikten til å delta i arbeidet med individuell plan er særlig viktig for å ansvarliggjøre helsepersonell som ikke har noen tilknytning til kommune eller regionalt helseforetak gjennom driftsavtaler mv., som for eksempel privatpraktiserende kiropraktorer. Bestemmelsen må ses i sammenheng med helsepersonells plikt til å melde fra om pasienters og brukeres behov for individuell plan i helsepersonelloven § 38a.

Tredje ledd:

Tredje ledd presiserer at leger og tannleger skal ta beslutninger i medisinske og odontologiske spørsmål når de samarbeider med annet helsepersonell om undersøkelse og behandling av den enkelte pasient.

Hensikten er at den som har de beste faglige kvalifikasjoner tar beslutningen når flere personellgrupper virker sammen og å hindre at helsepersonell overprøver beslutninger fattet av personell med bedre faglige forutsetninger.

Det vil være leger som bestemmer behandlingsregimet ved sykehusinnleggelser, og herunder tar avgjørelser om operative inngrep, medikamentell behandling, bruk av anestesi, og andre undersøkelses- og behandlingsformer som krever medisinsk kyndighet. Andre tilfeller der det kan tenkes at legen bør ha et særskilt beslutningsansvar, kan være nødrettssituasjoner der flere typer helsepersonell blir stilt overfor en felles oppgave. Kravet om at legen tar beslutninger i medisinske spørsmål, utelukker imidlertid ikke at annet helsepersonell kan utføre enkel diagnostikk og ta beslutninger om pleie og omsorg.

Bestemmelsen om at lege og tannlege tar beslutninger i medisinske og odontologiske spørsmål gjelder kun i konkrete behandlingssituasjoner, og regulerer ikke spørsmål av mer organisatorisk karakter, som for eksempel ledelse. Normalt tas det sikte på situasjoner der samarbeid mellom lege/tannlege og annet helsepersonell foregår innen en organisatorisk ramme. Dersom for eksempel sykehusavdelinger er organisert med ulike faggrupper på ulike avdelinger, er utgangspunktet at en lege ikke kan disponere personell på andre avdelinger, uten at dette eventuelt fremgår av stillingsinstrukser og organisasjonskart innen det enkelte sykehus. Her vises for øvrig til spesialisthelsetjenesteloven § 3-9 og rundskriv om lov om spesialisthelsetjenester (IS-5/2013).

På samme måte som helsepersonell ikke plikter å rette seg etter instrukser fra arbeidsgiver eller andre som kan innebære lovbrudd, plikter helsepersonell heller ikke å rette seg etter instrukser fra lege eller tannlege dersom instruksene er ulovlige eller uforsvarlige.

Fjerde ledd:

I fjerde ledd har departementet fått hjemmel til å gi forskrifter om at visse behandlings-metoder bare kan utøves av nærmere angitt personell som har gjennomgått særskilt opplæring. Med hjemmel i denne bestemmelsen har departementet gitt enkelte forskrifter om kvalifikasjonskrav, bl.a. i forbindelse med kosmetisk kirurgi. Det er følgende forskrifter:

Siste faglige endring: 28.06.2018 Se tidligere versjoner